Das Gericht sah darin keinen Wettbewerbsverstoß i.S.d. § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG. Nach Ansicht des Gerichts unterscheide der Briefkasteninhaber zwischen reinen Werbeprospekten und Gratiszeitungen mit Werbebeilagen. Denn bei den Gratiszeitungen komme es ihm gerade auch auf den redaktionellen Teil mit seinen lokalen Informationen an. Deshalb seien diese Anzeigenblätter von dem Aufkleber “Keine Werbung” nicht erfasst.

Wer also auch keine Anzeigenblätter in seinem Briefkasten vorfinden möchte, sollte dies auf dem Aufkleber entsprechend deutlich machen. Beispielsweise mit “Bitte keine Werbung oder kostenlose Zeitungen einwerfen”.

Da die entsprechenden Klauseln unwirksam sind, steht den Kunden als Rückkaufwert das sog. ungezillmerte Deckungskapital zu. Dies sind in etwa die eingezahlten Prämien (abzüglich eventueller Risikokosten für Zusatzversicherungen, wie Berufsunfähigkeit).

Ehemalige Kunden er Allianz können nun Nachforderungen wegen zu geringer Rückkaufwerte und zu Unrecht einbehaltener Stornokosten geltend machen. Beitragsfrei gestellte Policen müssen neu berechnet werden, da sich die beitragsfreie Versicherungssumme erhöhen muss.

Auch wenn die Allianz Rechtsmittel angekündigt hat, sollten Ansprüche umgehend geltend gemacht werden. Die Verbraucherzentralen stellen für die Geltendmachung entsprechende Musterbriefe zur Verfügung.

Nach Ansicht des Gerichts sei an Anzeigenblätter nicht die gleichen Erwartungen zu stellen, wie etwa an eine reguläre Tageszeitung. Denn der Leser eines Anzeigenblatts wisse oder müsse doch zumindest davon ausgehen, dass diese Publikation tatsächlich und aus wirtschaftlicher Sicht in erster Linie Werbezwecken diene.

Zwar gelte das grundsätzliche Verbot der redaktionellen Werbung zwar grundsätzlich für alle Arten von Zweitschriften und sonstigen veröffentlichten Beiträgen. Bei Anzeigenblättern sei aber in besonderer Weise stets nachzufragen, ob und inwieweit sich die Irreführungsgefahr, der das Verbot redaktioneller Werbung entgegenwirken soll, tatsächlich verwirkliche.

Hintergrund des Streits war eine wettbewerbsrechtliche Streitigkeit, weil die Beklagte ein Akquiseschreiben an einen potentielle Anzeigenkunden versendet hatte, in dem ein “gekoppelter” redaktioneller Beitrag über eine Veranstaltung neben einer Werbeanzeige angeboten wurde.

Nach wenig überzeugender Ansicht des Gerichts sei eine bloße “Verbindung” von redaktionellem Beitrag und Werbeanzeige nicht per se wettbewerbswidrig. Das sei erst dann der Fall, wenn sich die “redaktionellen Berichterstattung hervorgehoben und gezielt mit dem Angebot eines Interessenten in daneben platzierten Anzeigen als zusätzliche kostenlose Nebenleistung” befasse.

Ohne Zweifel haben sich die Betreiber der Seite strafbar gemacht, sollten sich die Vorwürfe bestätigen. Das ergibt sich aus den §§ 106, 108a UrhG. Diese sehen für Fälle gewerbsmäßiger Urheberrechtsverletzungen Strafen von bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe vor. Und das zurecht. Denn Betreiber von Angeboten wie kino.to nutzen gewerbsmäßig Urheberrechtsverletzungen aus und bereichern sich auf diese Weise mit der Arbeit von anderen. Völlig zu Recht gehen deshalb die Staatsanwaltschaften und auch die GVU gegen die Betreiber solcher Seiten vor. So etwas hat nichts mehr mit dem privaten Austausch von Filmen und Musik zu tun, sondern stellt eine ganz andere Qualität dar. Sollte sich darüber hinaus der Vorwurf der “Bildung krimineller Vereinigungen” bestätigen, kann das für Rädelsführer oder Hintermänner eine Mindeststrafe von 6 Monaten Freiheitsstrafe bedeuten. Hinzu kommen aber auch möglicherweise Betrugsvorwürfe, bedenkt man die äußerst zweifelhaften Angebote an sog. “Abofallen” und anderen dubiosen Geschäftspraktiken, die wohl in nicht unerheblichem Ausmaß über kino.to Verbreitung fanden (vgl. z.B. Spiegel Online vom 06.04.2009).

Teilweise wird nun, hinsichtlich urheberrechtlicher Fragen, die Auffassung vertreten, auch die Benutzer dieser Seite hätten sich möglicherweise strafbar gemacht, wenn sie dort sich Filme angeschaut haben. Dafür spricht allerdings nicht sonderlich viel.

Das Urhebergesetz sieht zwar in § 106 UrhG vor, dass das Vervielfältigen von urheberrechtlich geschützten Werken ohne die Einwilligung des Urhebers strafbar sein kann. Doch stellt sich hier die entscheidende Frage ob überhaupt ein Vervielfältigen im Sinne des Gesetzes vorliegt, wenn ein Besucher der Seite sich dort Filme nur ansieht.

Der Begriff des Vervielfältigens wird teilweise unterschiedlich interpretiert.

In der Diskussion zu berücksichtigen sind dabei die unterschiedlichen Interessenlagen. Seitens der Verwerter besteht ein verständliches Interesse daran, ein “Schreckensszenario” gegenüber den (potenziellen) Besuchern solcher Seiten aufzubauen. Man will vor der Benutzung solcher Plattformen abschrecken um den Absatz der eigenen (vertretenen) Werke zu fördern und den Betreibern solcher illegaler Plattformen zu schaden.

Das Gesetz unterstützt solche Interessenlagen aber nicht ohne weiteres. Gerade bei der Festlegung von Strafvorschriften wollte der Gesetzgeber den bloßen “Konsumenten” wohl gerade nicht erfasst wissen. Erst bei gesteigerter “Verwerflichkeit” sollen Strafvorschriften zur Anwendung kommen.

Tatsächlich handelt es sich bei jeder Datenübertragung im Grunde um ein Kopiervorgang. Sieht man deshalb Inhalte auf Seiten wie kino.to an, dann wird jedenfalls jeweils mindestens ein kleiner Ausschnitt des Werkes auch im Zwischenspeicher des eigenen Computers abgelegt und damit im technischen Sinne kopiert.

Der technische Begriff des Kopierens muss aber nicht mit dem rechtlichen des Vervielfältigens übereinstimmen. Nicht jedes Kopieren von kleinsten Teilen oder ganz kurzfristig kann den Straftatbestand erfüllen, auch wenn bei körperlichen Werken die vorübergehende Herstellung nach § 16 Abs. 1 UrhG ausreicht. Sinn und Zweck des (ausschließlichen) Vervielfältigungsrechts des Urhebers ist es, Vervielfältigungen von einer gewissen Dauerhaftigkeit zu verhindern. Deshalb spricht § 16 Abs. 2 UrhG z. B. von der “wiederholbaren Wiedergabe“. Beim technisch bedingten Zwischenspeichern handelt es sich aber nur um kurzfristige Kopien – nämlich regelmäßig nur für die Zeit, in der der Film angeschaut wird. Dies ist gerade nicht mit der Herstellung eines Vervielfältigungsstücks vergleichbar und dient auch nicht der “wiederholbaren Wiedergabe von Bild- oder Tonfolgen”.

Der Begriff des Vervielfältigens im Sinne des Urheberrechtes ist daher insoweit restriktiv auszulegen.

Ein weiteres Argument, das gegen die Strafbarkeit spricht, ist ein allgemeiner Grundsatz des deutschen Strafrechts. Strafbar ist nur vorsätzliches Handeln, wenn nicht das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Strafe bedroht (§ 15 StGB). Der Benutzer von den Streamingseiten wie kino.to wird aber gerade nicht vorsätzlich das Werk auf den eigenen Rechner übertragen wollen. Wollte er das, dann hätte er einen anderen Dienst benutzt. Mit der Nutzung von Streamingangeboten macht der Benutzer vielmehr gerade deutlich, dass er keine Vervielfältigungen vornehmen möchte. Er möchte sich das Werk eben nur anschauen. Dass dann im Hintergrund möglicherweise kurzzeitig eine Zwischenkopie angefertigt wird, kann deshalb nicht vom Vorsatz umfasst sein.

Der häufig in diesem Zusammenhang zitierte § 44a UrhG dürfte dagegen nicht einschlägig sein. Dieser würde voraussetzen, dass “alleiniger Zweck” der Vervielfältigung entweder die “Übertragung in einem Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler” oder die “rechtmäßigen Nutzung” ist. Beides ist in diesen Fällen nicht einschlägig.

Das Gericht hat in seinem Urteil klargestellt, dass solche Gebühren unzulässig sind. Bei der Gebührenklausel handelt es sich nicht um eine sog. Preisklausel, weil eine Gegenleistung für den Bankkunden nicht bestehe. Die Abrechnung erfolge allein im Interesse der Bank. Der Bankkunde sei auf die Führung eines gesonderten Darlehenskontos durch das Kreditinstitut im Regelfall nicht angewiesen. Daher sei die Klausel nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Sie benachteilige den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen.

Betroffene Kunden können von Ihrer Bank verlangen, dass künftig diese Gebühr nicht mehr berechnet und eingezogen wird. Außerdem können sie die bereits gezahlten Gebühren zurückverlangen.

Die Verbraucherzentrale NRW hat dafür einen Musterbrief zur Verfügung gestellt:
Musterbrief Rückforderung Kontoführungsgebühren (1728)

Das Urteil kann im Volltext hier heruntergeladen werden:
BGH XI ZR 388 10 (368)

Das OLG begründet seine Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung vor allem mir der europäischen Zahlungsdiensterichtlinie (2007/64/EG), die in deutsches Recht umgesetzt wurde. Für die Abbuchungs- und SEPA-Lastschriften ist dort ein Mitteilungsentgelt vorgesehen.

Da das Gericht von der vor Inkrafttreten der Richtlinie ergangenen Rechtsprechung des BGH abweicht, hat es die Revision gegen das Urteil zugelassen.

Das Spendenformular für Vereine kann hier heruntergeladen werden:
http://www.peter-kehl.de/ratgeber/vereinsrecht/

Das Formular basiert auf dem Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen IV C 4 – S 2223/07/0018 vom 13. Dezember 2007. Es handelt sich um das amtliche Muster als ausfüllbares PDF-Formular.

Der Gläubiger mahnte den Schuldner einmal erfolglos. Erst nach einer Mahnung durch ein Inkassobüro zahlte der Schuldner die fällige Hauptforderung i.H.v. rund 6.600 EUR, jedoch ohne die geforderten Inkassokosten und Verzugszinsen. Der Gläubiger versuchte nun, die Verzugszinsen i.H.v. rund 60 EUR, sowie Inkassokosten i.H.v. rund 600 EUR (entsprechend einer 1,5 Geschäftsgebühr zzgl. 20 EUR Auslagenpauschale, sowie 23,50 EUR für die Einholung einer Bonitätsprüfung)

Das Amtsgericht gab dem Kläger lediglich in Höhe der Verzugszinsen, sowie der Bonitätsprüfung statt. Der Anspruch ergebe sich direkt aus §§ 280, 286 Abs. 3 BGB. Die Bonitätsprüfung sei eine “zweckentsprechende Maßnahme der Rechtsverfolgung “.

Die Klägerin habe jedoch keinen Anspruch auf Erstattung der geltend gemachten Inkassokosten. Die Frage, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen und in welcher Höhe Inkassokosten einen ersatzfähigen Verzugsschaden darstellen, sei in Literatur und Rechtsprechung höchst unterschiedlich beurteilt worden. Nach Auffassung des Gerichts sei die Ersatzfähigkeit von Inkassokosten in einem Fall wie dem vorliegenden jedoch generell zu verneinen. Allenfalls in besonders gelagerten Ausnahmefällen, z.B. Einziehung einer Forderung, die sich gegen einen im Ausland wohnenden Schuldner richtet, könne etwas anderes gelten.

Dabei könne dahinstehen, ob die Beauftragung des Inkassounternehmens durch den Gläubiger gegen die ihm gemäß § 254 BGB obliegende Verpflichtung zur Geringhaltung des Schadens und der Folgekosten verstoße oder ob von vornherein, was näherliege, bereits ein dem Schuldner zurechenbarer, gemäß § 286 Abs. 1 BGB ersatzfähiger Schaden zu verneinen sei.

Zahle der Schuldner nicht innerhalb der üblichen Frist, sei es zunächst Sache des Gläubigers, sich um die Erfüllung der Forderung zu bemühen. Dazu gehörten nach Auffassung des Gerichts die Überwachung der Zahlungseingänge und Zahlungsfristen sowie zumindest eine zweimalige Mahnung. Es bestehe der Grundsatz, dass die üblichen Bemühungen um die Einziehung einer Forderung, ja selbst Regulierungsbemühungen beim Einzug einer Schadensersatzforderung, zum eigenen Pflichtenkreis des Gläubigers gehörten und nicht gemäß §§ 249 ff. BGB als Vermögensschaden geltend gemacht werden könnten. Es handele sich um die normale kaufmännische Tätigkeit.

Diese grundsätzlich nicht ersatzfähigen Eigenaufwand für die Einziehung einer eigenen Rechnung habe die Klägerin vorliegend ausgelagert, indem sie vorliegend wenige Tage nach Eintritt des Verzugs mit der letzten Rechnung und nach nur einer Mahnung ein Inkassobüro mit der Beitreibung beauftragt hat. Das stünde dem Kläger frei, jedoch könne er dann die damit verbundenen Kosten nicht auf den Schuldner umlegen.

Weiter weist das Gericht (obiter dictum) darauf hin, dass auch ein Rechtsanwalt für eine einfache Zahlungsaufforderung keine 1,5 Geschäftsgebühr hätte beanspruchen können, die zudem noch zur Hälfte auf die Verfahrensgebühr anzurechnen gewesen wäre.

Dabei wird häufig übersehen, dass der Ruf der politischen Parteien meist schlechter ist, als sie es verdienen und den Parteien eine wichtige Funktion im freiheitlich-demokratischen Staat zukommt.

Volltext: Wahlsichtwerbung: Rechtliche Rahmenbedingungen der Plakatierung im Wahlkampf (27663)

Durch den neuen Namen werde über Größe, Bedeutung und Lage des Flughafens getäuscht, was wettbewerbswidrig sei. Der Flughafen in Cochstedt liege etwa 195 km von der Innenstadt Berlins entfernt, sei per Auto nur nach zweistündiger Fahrt und mit öffentlichen Verkehrsmitteln in drei Stunden erreichbar (Busverbindung nach Aschersleben und Magdeburg). Ferner werde mit der Bezeichnung “International” die Vorstellung einer bestimmten Größe und Infrastruktur suggeriert, die nicht zutreffe.

Landgericht Berlin, Beschluss vom 28. Oktober 2010
- 16 O 509/10 -
Landgericht Berlin, Urteil vom 9. März 2011
- 97 O 206/10 -

Solche Verhaltensweisen sind in der Praxis nicht selten und konnten in der Vergangenheit auch bei Bauvorhaben von Windkraftanlagen beobachtet werden. Diese Vereinbarungen sind jedoch mit äußerster Vorsicht zu behandeln. Das Urteil wurde vor allem deshalb aufgehoben, weil die Feststellungen des Landgerichts nicht die notwendige Verknüpfung zwischen dem Versprechen der Spende und dem Abschluss des Konzessionsvertrages getragen hatten. Grundsätzlich kommt nach Ansicht des OLG Karlsruhe eine Strafbarkeit wegen Vorteilsnahme in solchen Fällen durchaus in Betracht.

Nach der durch das Gesetz zur Bekämpfung der Korruption neu gefassten und erheblich ausgeweiteten Vorschrift des § 331 Abs. 1 StGB sei ein Amtsträger wegen Vorteilsannahme strafbar, wenn er für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder für einen Dritten fordere, sich versprechen lasse oder annehme. Dabei genüge es, dass sich der Vorteilgeber das generelle Wohlwollen des Amtsträgers erkaufen wolle oder “Klimapflege” betreiben wolle. Dienstausübung und Vorteil müssten inhaltlich verknüpft sein, so dass der Vorteil ausdrücklichen oder stillschweigend seinen Grund gerade in der Dienstausübung finde. Die Beteiligten müssten also darin übereinstimmen, dass der Vorteil entweder dem Zweck diene, auf die künftige Dienstausübung des Amtsträgers Einfluss zu nehmen, oder eine vergangene Dienstausübung zu belohnen.

Hintergrund ist die ausdrückliche gleich lautende Regelung in § 45k Abs. 2 Telekommunikationsgesetz für Festnetzanschlüsse, die nach Ansicht des BGH entsprechend auch für Mobilfunkanschlüsse anwendbar ist:

Wegen Zahlungsverzugs darf der Anbieter eine Sperre durchführen, wenn der Teilnehmer nach Abzug etwaiger Anzahlungen mit Zahlungsverpflichtungen von mindestens 75 Euro in Verzug ist und der Anbieter die Sperre mindestens zwei Wochen zuvor schriftlich angedroht und dabei auf die Möglichkeit des Teilnehmers, Rechtsschutz vor den Gerichten zu suchen, hingewiesen hat. Bei der Berechnung der Höhe des Betrags nach Satz 1 bleiben diejenigen nicht titulierten Forderungen außer Betracht, die der Teilnehmer form- und fristgerecht und schlüssig begründet beanstandet hat. Dies gilt nicht, wenn der Anbieter den Teilnehmer zuvor zur vorläufigen Zahlung eines Durchschnittsbetrags nach § 45j aufgefordert und der Teilnehmer diesen nicht binnen zwei Wochen gezahlt hat.

Hintergrund der Entscheidung ist ein Verfahren der Kommission der Europäischen Gemeinschaften gegen die Videospielindustrie, worauf eine ergänzende Untersuchung speziell zum Vertriebssystem von Nintendo eingeleitet wurde. Kern der Vorwürfe sind Vereinbarungen der Unternehmen, die darauf abgezielt hatten, parallele Vertriebswege innerhalb Europas zu beschränken. Solche Vereinbarungen verstoßen gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV (zuvor Art. 81 Abs. 1 EG).

Insgesamt wurden Geldbußen in Höhe von rund 167 Millionen Euro festgesetzt. Das ursprünglich festgesetzte Bußgeld in Höhe von 1 Millionen Euro wurde vom Europäischen Gericht (EuG) wegen der passiven Rolle von Activision Blizzard auf 500.000 EUR herabgesetzt. Das dagegen erhobene Rechtsmittel hatte aber keinen Erfolg vor dem EuGH.

Nach Ansicht des Gerichts leidet das Urteil des EuG unter keinem erheblichen Rechtsfehler. Beweismittel seien nicht verfälscht worden und es liege auch kein offensichtlicher Beurteilungsfehler vor. Ferner genüge das Urteil auch den Anforderungen an die Begründung einer Entscheidung.

Nach den Feststellungen des Senats hat der Angeklagte in der Zeit von Mai 2010 bis zu seiner Festnahme am 21. September 2010 als inoffizieller Mitarbeiter des libyschen Geheimdienstes Informationen über im deutschen Exil tätige libysche Oppositionelle gesammelt und teilweise gegen Bezahlung an einen deswegen bereits am 25. Januar 2011 zu einer Freiheitsstrafe verurteilten hauptamtlichen Mitarbeiter des libyschen Geheimdienstes weitergegeben.

Politisch und juristisch stellt sich deshalb die Frage, ob der Bundesrat dieser Laufzeitverlängerung zustimmen muss. Eine Frage, über die verfassungsrechtlich gestritten wird, denn die Antwort ist keineswegs so eindeutig, wie die Bundesregierung es behauptet. Die Diskussion in der Rechtswissenschaft zu diesem Thema ist sehr komplex. Ich möchte trotzdem versuchen, die Grundpositionen und Argumente so verständlich und kurz wie möglich darzustellen, weshalb auch juristische Ungenauigkeiten unvermeidlich sind.

Will man eine Antwort auf die Frage finden, ob der Bundesrat zu beteiligen ist, muss man sich die grundsätzliche Aufgabenverteilung zwischen dem Bund und den Ländern vergegenwärtigen. Diese wird im Grundgesetz geregelt und unterscheidet zwischen der Gesetzgebungskompetenz und der Verwaltungskompetenz.

Die Gesetzgebungskompetenz bestimmt, ob der Bund oder die Länder für den Erlass bestimmter Gesetze zuständig sind. Die Verwaltungskompetenz legt dagegen fest, wer diese Gesetze auszuführen hat.
Grundsätzlich ist der Bund zuständig für den Erlass von Gesetzen, die die Atompolitik betreffen. Das regelt Art. 73 Abs. 1 Nr. 14 Grundgesetz

“Der Bund hat die ausschließliche Gesetzgebung über: … die Erzeugung und Nutzung der Kernenergie zu friedlichen Zwecken, die Errichtung und den Betrieb von Anlagen, die diesen Zwecken dienen, den Schutz gegen Gefahren, die beim Freiwerden von Kernenergie oder durch ionisierende Strahlen entstehen, und die Beseitigung radioaktiver Stoffe.”

Ein weiterer Grundsatz ist, dass für die Verwaltung (also die Ausführung der Gesetze) die Länder zuständig sind. Deshalb bestimmt Art. 83 Grundgesetz:

” Die Länder führen die Bundesgesetze als eigene Angelegenheiten aus, soweit dieses Grundgesetz nichts anderes bestimmt oder zulässt.”

Die vom Grundgesetz vorgesehene Verfahrensweise auf dem Gebiet der Atompolitik sieht also grundsätzlich vor, dass der Bund inhaltlich über die Atompolitik durch ein Gesetz alleine entscheidet und die Behörden der Länder diese Entscheidungen autonom umsetzen. Den Ländern kommt dabei ein beträchtlicher Spielraum zu. Insbesondere können die Länder selber bestimmen wie die Behörden zu errichten sind und wie das Verwaltungsverfahren zu gestalten ist. Dem Bund steht hierbei nur eine so genannte Rechtsaufsicht zu, die es dem Bund nur in Ausnahmefällen ermöglicht, in die Ausführung des Atomrechts einzugreifen.

Wegen der wachsenden Bedeutung der Kernenergie für Wissenschaft und Wirtschaft und wegen des Wegfalls des besatzungsrechtlichen Verbotes der Kernenergienutzung wurde 1959 der Art. 87c in das Grundgesetz aufgenommen. Dieser ermöglicht es, dass der Bund in dem Atomgesetz bestimmen kann, dass die Länder das Atomgesetz nicht mehr autonom ausführen dürfen, sondern in direkter Anweisung durch den Bund handeln müssen. Die Rechtswissenschaft spricht von der so genannten Auftragsverwaltung.

Diese Auftragsverwaltung bindet die Länder sehr stark. Dem Bund steht hier nicht nur Rechtsaufsicht zu, sondern auch Fachaufsicht zu. Dies hat zur Folge, dass beispielsweise der Bund dem zuständigen Landesminister eine Anweisung geben kann. Für einen überzeugten Föderalisten eine befremdliche Vorstellung. Auch das Grundgesetz ist überzeugter Anhänger des Föderalismus. Deshalb bestimmt es, dass für diesen Wechsel von der autonomen Verwaltung durch die Länder zur wesentlich “strengen“ Auftragsverwaltung die Zustimmung des Bundesrates notwendig ist:

“Gesetze, die aufgrund des Artikels 73 Abs. 1 Nummer 14 ergehen, können mit Zustimmung des Bundesrates bestimmen, dass sie von den Ländern im Auftrage des Bundes ausgeführt werden.”

Der Bund hat, mit Zustimmung des Bundesrates, von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht. In § 24 Abs. 1 Atomgesetz wird festgelegt, dass die Verwaltungsaufgaben im Auftrage des Bundes durch Länder ausgeführt werden.

Soweit herrscht Konsens. Der Streit dreht sich nun um die Frage, ob jetzt auch Änderungen an dem Atomgesetz der Zustimmung des Bundesrates bedürfen. Leider kann man diese Frage so pauschal nicht mit einem klaren Ja oder Nein beantworten.

Das Bundesverfassungsgericht hat im Jahre 2002 entschieden, dass beim Atomausstieg der Bundesrat nicht beteiligt werden muss. Hintergrund der Entscheidung war, dass durch den Atomausstieg ein “weniger” an “Knebelung” gegenüber den Ländern beschlossen wurde. Im Kern ging es ja darum, mittelfristig auf die Nutzung der Kernenergie zu verzichten, so dass die “Belastung” der Länder durch das Gesetz lediglich reduziert wurde. Somit war auch keine Zustimmung notwendig.

Die nun geplante Änderung des Atomgesetzes wird dagegen wieder eine Erweiterung der “Belastung” für die Länder mit sich bringen, da sie perspektivisch länger in der Bundesauftragsverwaltung “geknebelt” bleiben. Die Mehrheit der Verfassungsrechtler geht deshalb davon aus, dass eine Zustimmung des Bundesrates nach dem Grundgesetz notwendig ist.

Die Gegenauffassung argumentiert vor allem damit, dass das Bundesverfassungsgericht im Mai 2010 bereits einmal in ähnlicher Konstellation, nämlich bei der Übertragung von Aufgaben in der Luftsicherheit, entschieden habe, dass eine Zustimmung des Bundesrates nicht notwendig sei, da nur die erstmalige Übertragung der Zustimmung bedürfe. Nur wenn ein völlig neuer Inhalt oder wesentlich neue Aufgaben hinzu kommen würden, sei eine erneute Befassung des Bundesrates notwendig.

Meines Erachtens wird hier aber übersehen, dass die Verwaltung in Sachen Luftverkehrssicherheit nach Art. 87d Grundgesetz von vornherein Aufgabe des Bundes war:

“Die Luftverkehrsverwaltung wird in Bundesverwaltung geführt”.

Die Länder waren hier also niemals für die Verwaltung autonom zuständig. Eine vergleichbare “Knebelung” wie bei der Atomverwaltung liegt also nicht vor. Den Ländern wird, mit anderen Worten, nichts von zuvor bestehender Autonomie in der Sache genommen, während sie in der Atomverwaltung Kompetenzen durch die Bundesauftragsverwaltung einbüßen. Im Ergebnis ist die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in Bezug auf die Luftsicherheit deshalb gar nicht auf die Atomfrage übertragbar.

Welcher Auffassung das Bundesverfassungsgericht letztendlich folgen wird, wenn Klage erhoben werden sollte, bleibt abzuwarten. Ich meine, dass objektiv die besseren juristischen Argumente für eine Beteiligungspflicht des Bundesrates sprechen.

Der Beitrag stammt aus einem Vortrag des Verfassers im Oktober 2010.

Solche Klauseln findet man gerade bei Massenanbietern sehr häufig. Zutreffend hat das Oberlandesgericht entschieden, dass diese unwirksam sind. Häufig wird seitens der Anbieter argumentiert, mit einer Rücklastschrift sei ein hoher Bearbeitungsaufwand verbunden, den der Kunde billigerweise tragen müsse. Das widerspricht aber der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes. Dieser vertritt mit guten Argumenten die Auffassung, dass allgemeine Kosten der Buchhaltung nicht auf den Kunden abgewälzt werden können. Diese Kosten müssen bei der Kalkulation der Preise mit eingerechnet sein. Nur die tatsächlich anfallenden Zusatzkosten, die nicht mehr der allgemeinen Buchhaltung zuzurechnen sind, kann ein Anbieter erstattet verlangen. Nach dem Lastschriftabkommen der Kreditinstitute berechnen diese untereinander übrigens lediglich einen Betrag von 3 EUR.

Die selbe Argumentation gilt meines Erachtens auch für Mahngebühren. Diese werden mittlerweile durch zahlreiche Anbieter in exorbitanter Höhe verlangt. Dabei dürfen auch hier nur die tatsächlich entstandenen Zusatzkosten verlangt werden. Also beispielsweise die Kosten für eine Briefmarke. Bei Mahnungen, die ausschließlich per E-Mail erfolgen, dürfte gar keine Mahngebühr erhoben werden.

Der entsprechende Auszug aus dem Urteil lautet wie folgt:

c) Der Kläger beanstandet zu Recht die Verwendung der Klausel zu Ziffer 6.9 der AGB, die folgenden Inhalt hat:

„(6.9) Bei Rücklastschriften berechnet [Beklagte] eine Bearbeitungsgebühr in Höhe von EUR 9,60 pro Lastschrift zzgl. der für [Beklagte] angefallenen Bankgebühren.“ (…)

Die Berufung des Klägers rügt zu Recht, dass nach der Rechtsprechung des BGH die bei einer Rücklastschrift entstehenden Personalkosten als Schadensersatz nicht erstattungsfähig sind (vgl. BGH, Urteil vom 17.09.09 – Xa ZR 40/08 – NJW 2009, 3570). Es handelt sich hierbei nicht um einen durch die Rücklastschrift entstandenen Schaden, sondern um Aufwendungen zur weiteren Durchführung und Abwicklung des Vertrages. Der Schädiger hat aber nur für entstandene Schäden einzustehen. Die Geltendmachung der Rücklastschrift lässt sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer zulässigen Preisnebenabrede rechtfertigen. Zwar entstehen durch das vertragswidrige Verhalten einer bestimmten Anzahl von Kunden dem Unternehmer Aufwendungen. Dieser Verwaltungsaufwand gehört jedoch zum Aufgabenkreis des Untemehmers. Er hat diese Kosten selbst zu tragen. Die Klausel stellt insoweit eine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 2 S. 1 BGB dar.

Die Bearbeitungsgebühr bei einer Rücklastschrift ist auch keine Vergütung für vertraglich geschuldete Zusatzleistungen der Beklagten. Solche Zusatzleistungen sind vertraglich nicht geregelt. Der Kunde hat hierauf keinen vertraglichen Anspruch. (BGH ebd.).

Die Klausel verstößt gegen §§ 309 Nr. 5 und § 307 Abs. 2 S. 1 BGB.

Der Bundesgerichtshof hat die Beschwerde von 1&1 gegen die Nichtzulassung der Revision mittlerweile als unzulässig verworfen (Az. III ZR 229/10), so dass die Entscheidung nunmehr rechtskräftig ist.

Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin Diederichsen, die Richter Pauge und Stöhr und die Richterin von Pentz

beschlossen:

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden folgende Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 EGV zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist die Wendung “Ort, an dem das schädigende Ereignis einzutreten droht” in Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (nachfolgend: EuGVVO) bei (drohenden) Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Inhalte auf einer Internet-Website dahingehend auszulegen,

dass der Betroffene eine Unterlassungsklage gegen den Betreiber der Website unabhängig davon, in welchem Mitgliedstaat der Betreiber niedergelassen ist, auch bei den Gerichten jedes Mitgliedstaats erheben kann, in dem die Website abgerufen werden kann,

oder

setzt die Zuständigkeit der Gerichte eines Mitgliedstaats, in dem der Betreiber der Website nicht niedergelassen ist, voraus, dass ein über die technisch mögliche Abrufbarkeit hinausgehender besonderer Bezug der angegriffenen Inhalte oder der Website zum Gerichtsstaat (Inlandsbezug) besteht?

3. Wenn ein solcher besonderer Inlandsbezug erforderlich ist:

Nach welchen Kriterien bestimmt sich dieser Bezug?

Kommt es darauf an, ob sich die angegriffene Website gemäß der Bestimmung des Betreibers zielgerichtet (auch) an die Internetnutzer im Gerichtsstaat richtet oder genügt es, dass die auf der Website abrufbaren Informationen objektiv einen Bezug zum Gerichtsstaat in dem Sinne aufweisen, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen – Interesse des Klägers an der Achtung seines Persönlichkeitsrechts und Interesse des Betreibers an der Gestaltung seiner Website und an der Berichterstattung – nach den Umständen des konkreten Falls, insbesondere aufgrund des Inhalts der beanstandeten Website, im Gerichtsstaat tatsächlich eingetreten sein kann oder eintreten kann?

Kommt es für die Feststellung des besonderen Inlandsbezugs maßgeblich auf die Anzahl der Abrufe der beanstandeten Website vom Gerichtsstaat aus an?4. Wenn es für die Bejahung der Zuständigkeit keines besonderen Inlandsbezugs bedarf oder wenn es für die Annahme eines solchen genügt, dass die beanstandeten Informationen objektiv einen Bezug zum Gerichtsstaat in dem Sinne aufweisen, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen im Gerichtsstaat nach den Umständen des konkreten Falls, insbesondere aufgrund des Inhalts der beanstandeten Website, tatsächlich eingetreten sein kann oder eintreten kann, und die Annahme eines besonderen Inlandsbezugs nicht die Feststellung einer Mindestanzahl von Abrufen der beanstandeten Website vom Gerichtsstaat aus voraussetzt:

Ist Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (nachfolgend: e-commerceRichtlinie) dahingehend auszulegen,

dass diesen Bestimmungen ein kollisionsrechtlicher Charakter in dem Sinne beizumessen ist, dass sie auch für den Bereich des Zivilrechts unter Verdrängung der nationalen Kollisionsnormen die alleinige Anwendung des im Herkunftsland geltenden Rechts anordnen,

oder

handelt es sich bei diesen Vorschriften um ein Korrektiv auf materiell-rechtlicher Ebene, durch das das sachlichrechtliche Ergebnis des nach den nationalen Kollisionsnormen für anwendbar erklärten Rechts inhaltlich modifiziert und auf die Anforderungen des Herkunftslandes reduziert wird?

Für den Fall, dass Art. 3 Abs. 1 und 2 e-commerceRichtlinie kollisionsrechtlichen Charakter hat:

Ordnen die genannten Bestimmungen lediglich die alleinige Anwendung des im Herkunftsland geltenden Sachrechts oder auch die Anwendung der dort geltenden Kollisionsnormen an mit der Folge, dass ein renvoi des Rechts des Herkunftslands auf das Recht des Bestimmungslands möglich bleibt?

Gründe:

I.

[1] 1. Der in Deutschland wohnhafte Kläger wurde im Jahr 1993 zusammen mit seinem Bruder wegen Mordes an dem bekannten Schauspieler Walter Sedl-mayr von einem deutschen Gericht zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt. Im Januar 2008 wurde er auf Bewährung entlassen. Die in der Republik Österreich niedergelassene Beklagte betreibt unter der Adresse www.rainbow.atein Internetportal, das sich laut Impressum als “liberales undpolitisch unabhängiges Medium” an “Schwule, Bisexuelle und Transgender” richtet. In der Rubrik Info-News hielt sie bis zum 18. Juni 2007 auf den für Altmeldungen vorgesehenen Seiten eine auf den 23. August 1999 datierte Meldung zum Abruf bereit. Darin wurde unter Nennung des Namens des Klägers sowie seines Bruders mitgeteilt, die beiden hätten beim Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe Beschwerde gegen ihre Verurteilung eingelegt. Neben einer kurzen Beschreibung der im Jahre 1990 begangenen Tat wird der von den Verurteilten beauftragte Anwalt mit den Worten zitiert, sie wollten beweisen, dass mehrere Hauptbelastungszeugen im Prozess nicht die Wahrheit gesagt hätten.

[2] Mit Anwaltsschreiben vom 5. Juni 2007 forderte der Kläger die Beklagte zur Unterlassung der Berichterstattung sowie zur Abgabe einer Unterlassungs-verpflichtungserklärung auf. Die Beklagte antwortete auf dieses Schreiben nicht, entfernte aber die beanstandete Meldung am 18. Juni 2007 aus ihrem Internetauftritt.

[3] Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger von der Beklagten, es zu unterlassen, über ihn im Zusammenhang mit der Tat unter voller Namensnennung zu berichten. Die Beklagte hat in erster Linie die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gerügt. Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

[4] 2. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die deutschen Gerichte seien zur Entscheidung des Rechtsstreits nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständig. Das schädigende Ereignis drohe in Deutschland einzutreten, da der Internetauftritt der Beklagten hier abgerufen werden könne. Im Internet frei abrufbare Äußerungen seien zur Kenntnisnahme durch jeden Internetnutzer bestimmt, jedenfalls aber für jeden Nutzer, der die Sprache, in der der Internetauftritt gehalten sei, verstehe. Deutschsprachige Meldungen, die zudem Vorgänge behandelten, die unter Beteiligung von deutschen Staatsangehörigen in Deutschland stattgefunden hätten, könnten nicht anders als auch für Internetnutzer in Deutschland bestimmt angesehen werden. Da es für die Anwendung von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ausreichend sei, dass die Rechtsverletzung drohe, komme es nicht darauf an, ob außer dem Prozessbevollmächtigten des Klägers auch andere Nutzer aus Deutschland die Meldung abgerufen hätten. Denn da diese über deutschsprachige Suchmaschinen auffindbar gewesen sei, hätte jedenfalls ihre Kenntnisnahme in Deutschland gedroht.

[5] Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB sei deutsches Recht anwendbar. Der Internetauftritt der Beklagten sei bestimmungsgemäß auch in Deutschland abrufbar gewesen. Aus § 3 Abs. 2 TMG folge nichts anderes, da diese Norm so zu verstehen sei, dass auch danach prinzipiell das Recht des Staates anzuwenden sei, in dem der Internetauftritt abgerufen werden könne, und der Betreiber des Internetauftritts dadurch geschützt werde, dass er nicht hafte, wenn er nach dem Recht seines Staates, in dem er ansässig sei, von der Verantwortung frei sei. In der Verbreitung der beanstandeten Meldung liege eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers, die einen Unterlassungsanspruch aus den §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB analog in Verbindung mit Artt. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG begründe. Der Kläger habe sich zu der Zeit, zu der die Meldung noch abrufbar gewesen sei, kurz vor seiner Entlassung aus der Strafhaft unter Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung befunden. Das deswegen besonders schutzwürdige Interesse des Klägers, nicht weiter öffentlich mit der Tat konfrontiert zu werden, überwiege das Interesse an der weiteren Verbreitung der Meldung. Der Umstand, dass Meldungen im Internet häufig dauerhaft abrufbar gehalten würden und anhand ihres Datums als ältere Meldung erkennbar seien, rechtfertige keine andere Beurteilung.

[6] Aus dem Herkunftslandprinzip des § 3 Abs. 2 TMG folge nichts anderes, da das weitere Zugänglichhalten der Meldung unter Namensnennung auch nach österreichischem Recht unzulässig gewesen sei. Nach österreichischem Recht stehe dem Kläger ein Unterlassungsanspruch aus § 1330 Abs. 1 des Österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches in Verbindung mit § 7a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Österreichischen Mediengesetzes zu. Die große Bedeutung, die das österreichische Recht dem Schutz der Resozialisierung eines aus der Strafhaft entlassenen verurteilten Straftäters beimesse, komme in § 113 des Österreichischen Strafgesetzbuches zum Ausdruck.

II.

[7] Der Erfolg der Revision der Beklagten ist davon abhängig, ob die Vorinstanzen ihre gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EuGVVO (ABl. L 12/01 S. 1 ff.) nach Maßgabe dieser Verordnung zu beurteilende internationale Zuständigkeit zur Entscheidung des Rechtsstreits zu Recht bejaht haben. Ob dies der Fall ist, hängt von der Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ab. Andere Gerichtsstände sind nicht gegeben. Die Beklagte hat ihren gemäß Artt. 2, 60 EuGVVO zuständigkeitsbegründenden Geschäftssitz in Österreich. In Deutschland besteht auch weder eine ausschließliche Zuständigkeit nach Art. 22 EuGVVO noch ist eine Zuständigkeit nach Art. 23 f. EuGVVO vereinbart oder gilt als vereinbart. Mithin sind deutsche Gerichte für die erhobene Unterlassungsklage international nur dann zuständig, wenn die vom Kläger behauptete Verletzung seines Persönlichkeitsrechts durch die beanstandete Meldung auf der Website der Beklagten in Deutschland eingetreten ist bzw. einzutreten droht.

[8] 1. Gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, vor dem Gericht desjenigen Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend: Gerichtshof) legt den Begriff der “unerlaubten Handlung” und der “Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist” autonom und sehr weit aus. In diesem Gerichtsstand sind alle Klagen zulässig, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht wird, die nicht an einen Vertrag im Sinne des Art. 5 Nr. 1 EuGVVO anknüpft (vgl. zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ: EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2002 – Rs. C-167/00, NJW 2002, 3617 Tz. 36 – Henkel – m.w.N.). Abzugrenzen ist die unerlaubte Handlung ebenso wie die ihr gleichgestellte Handlung von einem Vertrag, d.h. von einer freiwillig eingegangenen Verpflichtung. Unter den Begriff der unerlaubten Handlung fallen daher auch Persönlichkeitsrechts- oder Ehrverletzungen (vgl. EuGH, Urteil vom 7. März 1995 – Rs. C 68/93 – NJW 1995, 1881, 1882 – Shevill; Schlussanträge des Generalanwalts M. Darmon vom 14. Juli 1994 in der Rechtssache C-68/93, Rn. 9, 90 m.w.N.; Schlussanträge des Generalanwalts P. Léger vom 10. Januar 1995 in der Rechtssache C-68/93, Rn. 4; Pichler in Hoeren/Sieber, Handbuch Multimediarecht, Stand Oktober 2008, Kap. 25 Rn. 178; Roth, Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen im Internet, S. 149; Kubis, Internationale Zuständigkeit bei Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechtsverletzungen, S. 104, 111). Erfasst werden neben Ansprüchen auf Geldersatz auch Unterlassungsansprüche (EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2002 – Rs. C-167/00, aaO, Tz. 44 ff. – Henkel; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2005 – II ZR 329/03 – VersR 2006, 566; Gottwald in MünchKomm-ZPO, 3. Aufl., Art. 5 EuGVVO, Rn. 56; Roth, aaO, S. 146, 149;Kubis, aaO, S. 111 ff.). Auf den Eintritt eines Schadens kommt es nicht an. Ausweislich des Wortlauts des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO fallen auch vorbeugende Klagen in den Anwendungsbereich der Bestimmung (vgl. EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2002 – Rs. C-167/00 – aaO, Tz. 50; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2005 – II ZR 329/03 – aaO).

[9] 2. Der Gerichtshof hat noch nicht entschieden, welche Anknüpfungskriterien für die Bestimmung und Abgrenzung des Ortes, an dem das schädigende Ereignis einzutreten droht, maßgeblich sind, wenn die behauptete Schädigung durch auf einer Internet-Website eingestellte Inhalte eintritt oder einzutreten droht. Die richtige Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO in diesen Fällen ist auch nicht offenkundig (so auch Tribunal de grande instance de Paris, Vorabent-scheidungsersuchen, eingereicht am 16. Juli 2009, Rs. C-278/09, ABl. C 220 vom 12. September 2009 in einem Verfahren auf Zahlung von Schadensersatz wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts durch Internet-Veröffentlichungen; vgl. auch Cour d´appel de Liège, Vorabentscheidungsersuchen, eingereicht am 29. Dezember 2008, Rs. C-584/08, ABl. C 55 vom 7. März 2009 in einem Verfahren auf Zahlung von Schadensersatz im Zusammenhang mit auf Internetseiten angebotenen Wetten).

[10] a) Unter der Geltung des Art. 5 Nr. 3 des Brüsseler EWG-Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (nachfolgend: EuGVÜ, BGBl. 1972 II S. 774) hat der Gerichtshof zu einer Schadensersatzklage wegen ehrverletzender Äußerungen in einem Druckerzeugnis entschieden, dass der Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, auch dort gelegen ist, wo die Veröffentlichung verbreitet worden ist und wo das Ansehen des Betroffenen nach dessen Behauptung beeinträchtigt worden ist (EuGH, Urteil vom 7. März 1995 – Rs. C-68/93 – aaO). Denn dort habe sich der Schadenserfolg verwirklicht (ebenda). Der Gerichtshof hatte in dieser Entscheidung keine Veranlassung, den Begriff des Verbreitens näher zu definieren.

[11] b) Zu der Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ im Wesentlichen gleichgelagerten, auch für die internationale Zuständigkeit maßgeblichen Bestimmung des § 32 ZPO hat der erkennende Senat entschieden, dass eine auf Äußerungen in einem Presseerzeugnis beruhende Persönlichkeitsrechtsverletzung u.a. an dem Ort begangen werde, an dem das Erzeugnis verbreitet werde (Senatsurteil vom 3. Mai 1977 – VI ZR 24/75 – NJW 1977, 1590). Von einem Verbreiten könne allerdings nur dann die Rede sein, wenn der Inhalt des Presseerzeugnisses dritten Personen bestimmungsgemäß und nicht bloß zufällig zur Kenntnis gebracht werde. Es könne nicht ausreichen, dass nur hier und da einmal durch Dritte ein oder mehrere Exemplare in ein Gebiet gelangten, das von der Betriebsorganisation des Verlegers oder Herausgebers nicht erfasst und in das das Druckerzeugnis nicht regelmäßig geliefert werde (ebenda).

[12] Die vom Senat zu § 32 ZPO entwickelte Beschränkung des Erfolgsortes auf bestimmungsgemäße Verbreitungsorte ist aufgrund der parallelen ratio beider Vorschriften in der deutschen Rechtsprechung auf Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ übertragen worden (vgl. OLG München NJW-RR 1994, 190).

[13] c) Die genannten Entscheidungen können auf Internet-Delikte allerdings nicht ohne weiteres übertragen werden. Internet-Inhalte werden regelmäßig nicht “verbreitet”, sondern zum Abruf bereit gehalten (vgl. Pichler in Hoeren/ Sieber, aaO, Rn. 210; vgl. auch die Formulierung in § 7 Abs. 1 TMG: Informationen, die Diensteanbieter “zur Nutzung bereit halten”). Im Gegensatz zu Druckerzeugnissen lässt sich im Internet auch ein räumlich abgegrenztes Verbreitungsgebiet einer Website nur schwer bestimmen (vgl. Roth, aaO, S. 254 f.). Dementsprechend ist die Übertragbarkeit der vom Senat entwickelten Ein- schränkung auf Delikte im Internet ebenso umstritten wie im Falle der grundsätzlichen Bejahung eines Erfordernisses der bestimmungsgemäßen “Verbreitung” dessen Konkretisierung (vgl. zum Meinungsstand Roth, aaO, S. 232 ff.).

[14] aa) Ein Teil der deutschen Instanzgerichte und der deutschen Literatur hält im Hinblick auf den Charakter des World-Wide-Web eine bloße Abrufbarkeit der rechtsverletzenden Inhalte im Gerichtsstaat ohne weiteres für zuständigkeitsbegründend mit der Folge, dass sich regelmäßig eine Zuständigkeit in jedem Mitgliedstaat ergibt (vgl. Damm/Rehbock, Widerruf, Unterlassung und Schadensersatz in den Medien, 3. Aufl. Rn. 831; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 67. Aufl. Art. 5 EuGVVO Rn. 23; Bachmann, IPrax 1998, 179, 184; Schack MMR 2000, 135, 138 f.; zum Kennzeichenrecht: OLG Karlsruhe, MMR 2002, 814, 815; OLG Hamburg, MMR 2002, 822, 823; OLG Hamburg, IPrax 2004, 125, 126; zum Namensrecht: OLG München, MMR 2002, 166, 167; zum Persönlichkeitsrecht: KG AfP 2006, 258, 259).

[15] bb) Andere nehmen einen Erfolgsort bei Internet-Delikten sowohl im Rahmen des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ/EuGVVO als auch des § 32 ZPO nur dort an, wo der Internetauftritt gemäß der zielgerichteten Bestimmung des Betreibers abrufbar ist (vgl. Pichler in Hoeren/Sieber, aaO, Rn. 207 ff. m.w.N.). So hält der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ bei Wettbewerbsverletzungen nur dann für gegeben, wenn sich der beanstandete Internetauftritt bestimmungsgemäß im Inland auswirken soll bzw. sich bestimmungsgemäß auch an deutsche Internetnutzer richtet (vgl. BGHZ 167, 91, 98 f.). Diese Grundsätze haben verschiedene Instanzgerichte zur Vermeidung einer uferlosen Gerichtspflichtig-keit des Beklagten auf Urheberrechtsverletzungen (OLG Köln, GRUR-RR 2008, 71), Namensrechtsverletzungen (KG, NJW 1997, 3321), Kennzeichenverletzungen (LG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 979, 980), Eingriffe in den eingerichte- ten und ausgeübten Gewerbebetrieb (LG Krefeld, AfP 2008, 99, 100) und auf Persönlichkeitsrechtsverletzungen (OLG Celle, OLGR 2003, 47; OLG Düsseldorf, AfP 2009, 159; AG Charlottenburg, MMR 2006, 254, 255) übertragen.

[16] cc) Das Tribunal de grande instance de Paris hält die Anzahl der Abrufe der rechtsverletzenden Inhalte vom Gerichtsstaat für ein maßgebliches Abgrenzungskriterium (vgl. Ordonnance du Juge de la Mise en Etat, rendue le 27 Avril 2009, 17. Ch. Presse-Civile, Nr. Rg. 08/15331 sowie Ordonnance du Juge de la Mise en Etat, rendue le 6 Juillet 2009, 17. Ch. Presse-Civile, Nr. Rg. 08/15331 = Vorabentscheidungsersuchen in der Rechtssache C-278/09).

[17] dd) Für Kennzeichenverletzungen neigt der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zu einer Begrenzung der Gerichtsstände auf diejenigen, in deren Zuständigkeitsbereich eine Interessenkollision tatsächlich eingetreten sein kann (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2004 – I ZR 163/02 – NJW 2005, 1435, 1436; ähnlich Roth, aaO, S. 277; von Hinden, Persönlichkeitsrechtsverletzungen im Internet, S. 80 ff., 88). Ähnliche Erwägungen liegen der Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 12. Dezember 2000 (BGHSt 46, 212) zugrunde. Danach tritt dann, wenn ein Ausländer von ihm verfasste Äußerungen, die den Tatbestand der Volksverhetzung erfüllen, auf einem ausländischen Server in das Internet einstellt, der Internetnutzern in Deutschland zugänglich ist, ein zum Tatbestand gehörender Erfolg im Inland ein, wenn die Äußerung konkret zur Friedensstörung im Inland geeignet ist (ebenda).

[18] d) Der Senat neigt dazu, die internationale Zuständigkeit für Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Internet-Veröffentlichungen entsprechend der zuletzt genannten Auffassung zu bestimmen. Die Ansicht, die die bloße Abrufbarkeit der rechtsverletzenden Inhalte für zuständigkeitsbegründend hält, widerspricht dem Sinn und Zweck des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs sind die besonderen Zuständigkeitsregeln der Art. 5 und 6 EuGVVO eng auszulegen. Denn sie stellen Ausnahmen von dem Grundsatz dar, dass der Beklagte vor den Gerichten seines Wohnsitzstaats zu verklagen ist (EuGH, Urteil vom 27. September 1988 – Rs. 189/87 -Slg. 1988, 5565, Tz. 19 – Kalfelis; vom 10. Juni 2004 – Rs. C-168/02 – NJW 2004, 2441, 2442 – Kronhofer). Die besondere Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO beruht darauf, dass eine besonders enge Beziehung zwischen der Streitigkeit und anderen Gerichten als denen des Ortes des Beklagtenwohnsitzes besteht, die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und einer sachgerechten Gestaltung des Prozesses eine Zuständigkeit dieser anderen Gerichte rechtfertigt (EuGH, Urteil vom 10. Juni 2004 – C-168/02 – aaO). Eine besondere Beziehung zu einem bestimmten Forum wird durch die bloße Abrufbarkeit der rechtsverletzenden Inhalte allein jedoch nicht begründet. Denn die Abrufbarkeit einer Website ist infolge der technischen Rahmenbedingungen in jedem Staat gegeben. Ließe man die bloße Abrufbarkeit genügen, so käme es zu einer uferlosen Ausweitung der Gerichtspflichtigkeit des Beklagten, die den zuständigkeitsrechtlichen Leitprinzipien der Vermeidung beziehungsarmer Gerichtsstände, der Reduzierung konkurrierender Zuständigkeiten und der Vorhersehbarkeit und präventiven Steuerbarkeit der potentiellen Gerichtspflichtigkeit eklatant zuwiderliefe (vgl. Pichler in Hoeren/Sieber, aaO, Rn. 198).

[19] Um das zu vermeiden, ist nach Auffassung des Senats ein über die bloße Abrufbarkeit der rechtsverletzenden Inhalte hinausgehender Inlandsbezug zu fordern. Ein derartiger Bezug kann jedenfalls bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen aber nicht voraussetzen, dass sich die beanstandete Website “gezielt” oder “bestimmungsgemäß” auch an deutsche Internetnutzer richten soll. Dieses Einschränkungskriterium, das bei marktbezogenen Delikten wie Wettbewerbsverletzungen seine Berechtigung hat, ist für die erforderliche Begrenzung der ansonsten bestehenden Vielzahl von Gerichtsständen bei Persönlichkeits-rechtsverletzungen nicht geeignet. Eine Persönlichkeitsrechtsverletzung setzt keine Marktbeeinflussung voraus, sondern tritt unabhängig von den Intentionen des Verletzers mit der Kenntnisnahme des rechtsverletzenden Inhalts durch Dritte ein (vgl. Pichler in Hoeren/Sieber, aaO, Rn. 229, 251; von Hinden, aaO, S. 83).

[20] Der Senat misst auch der Anzahl der Abrufe der rechtsverletzenden Inhalte vom Gerichtsstaat aus jedenfalls bei Unterlassungsansprüchen keine über ein bloßes Indiz hinausgehende Bedeutung für die Bestimmung des erforderlichen Inlandsbezugs zu. Denn zum einen ist die Anzahl der erfolgten Abrufe nicht immer zuverlässig feststellbar; zum anderen ist sie dem insoweit darle-gungs- und beweisbelasteten Kläger schon aus Datenschutzgründen nicht uneingeschränkt zugänglich (vgl. Roth, aaO, S. 232 ff.). Abgesehen davon ist der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet und setzt keine bereits eingetretene Rechtsgutsverletzung voraus.

[21] Nach Auffassung des Senats ist es vielmehr entscheidend, ob die im Internet abrufbaren Informationen objektiv einen Bezug zum Inland in dem Sinne aufweisen, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen – Interesse des Klägers an der Achtung seines Persönlichkeitsrechts bzw. Interesse der Beklagten an der Gestaltung ihres Internetauftritts und an einer Berichterstattung -nach den Umständen des konkreten Falls, insbesondere aufgrund des Inhalts der beanstandeten Meldung, im Inland tatsächlich eingetreten sein kann oder eintreten kann.

[22] 3. Die Frage, wie Art. 5 Nr. 3 EuGVVO in der vorliegenden Fallkonstellation auszulegen ist, ist entscheidungserheblich. Von ihr hängt die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ab. Kann der Betroffene vor den Gerichten eines Mitgliedstaats, in dem der Betreiber der Website nicht niedergelassen ist, nur dann eine Unterlassungsklage wegen einer Persönlichkeitsrechtsverletzung durch Inhalte auf einer Internet-Website erheben, wenn sich der beanstandete Internetauftritt gemäß der Bestimmung des Betreibers zielgerichtet auch an die Internetnutzer im Gerichtsstaat richtet, wäre eine Zuständigkeit der deutschen Gerichte zu verneinen. Denn nach den Intentionen des Betreibers der streitgegenständlichen Internetplattform ist diese allein auf Österreich ausgerichtet. Dies ergibt sich aus der gewählten Top-Level-Domain der Website “at” als so genanntem Country-Code für Österreich, insbesondere aber dem Umstand, dass ausschließlich Veranstaltungen und Adressen in Österreich mitgeteilt werden und der Betreiber auf der Website unter “Mediadaten” mitteilt, er könne die reichweitenstärkste Cross-Media-Kampagne für die “lesBiSchwule Community in Österreich” anbieten.

[23] Wenn es maßgeblich auf die Anzahl der Abrufe der rechtsverletzenden Inhalte von Deutschland aus ankommen sollte, wären die deutschen Gerichte ebenfalls nicht zuständig. Denn nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der Beklagten ist die beanstandete Meldung lediglich einmal von Deutschland aus – und zwar vom Anwalt des Klägers – abgerufen worden.

[24] Dagegen wäre die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zu bejahen, wenn zuständigkeitsbegründend bereits die bloße Abrufbarkeit der rechtsverletzenden Inhalte im Gerichtsstaat oder ein objektiver Inlandsbezug in dem Sinne wäre, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen nach den Umständen des konkreten Falles, insbesondere aufgrund des Inhalts der beanstandeten Meldung, im Forumstaat tatsächlich eingetreten sein kann oder ein- treten kann. Nach den Umständen des Streitfalles lag eine Kenntnisnahme der beanstandeten Meldung in Deutschland erheblich näher als in den anderen Mitgliedstaaten. Die Meldung war auf deutsch abgefasst und hatte die Verurteilung des in Deutschland wohnhaften Klägers wegen Mordes an einem bekannten deutschen Schauspieler durch ein deutsches Gericht zum Gegenstand, wobei sowohl die Tat als auch das Gerichtsverfahren in Deutschland erhebliche öffentliche Aufmerksamkeit erregt hatten. Durch die Kenntnisnahme von dieser Meldung in Deutschland kann die Resozialisierung des Klägers in Deutschland erschwert werden.

III.

[25] 1. Ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben, so hängt der Erfolg der Revision von der Auslegung des Art. 3 Abs. 1 und 2 e-commerce-Richtlinie ab. Die Auslegung dieser Bestimmungen ist maßgebend dafür, ob deutsches oder österreichisches Recht zur Anwendung berufen ist. Die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (nachfolgend: Rom II-Verordnung) ist im Streitfall nicht anwendbar, da gemäß deren Art. 1 Abs. 2 lit. g außervertragliche Schuldverhältnisse aus der Verletzung der Persönlichkeitsrechte vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen sind.

[26] a) Artikel 3 Abs. 1 und 2 e-commerce-Richtlinie lauten wie folgt:

[27] (1) Jeder Mitgliedstaat trägt dafür Sorge, dass die Dienste der Informationsgesellschaft, die von einem in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenen Diensteanbieter erbracht werden, den in diesem Mitgliedstaat geltenden innerstaatlichen Vorschriften entsprechen, die in den koordinierten Bereich fallen.

[28] (2) Die Mitgliedstaaten dürfen den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat nicht aus Gründen einschränken, die in den koordinierten Bereich fallen.

[29] Artikel 3 e-commerce-Richtlinie wurde durch Neufassung des § 4 TDG mit Wirkung ab 21. Dezember 2001 in nationales Recht umgesetzt. Mit Wirkung vom 1. März 2007 wurden die Bestimmungen des § 4 TDG und § 5 MDStV inhaltlich unverändert in § 3 TMG übernommen (vgl. BT-Drucks. 16/3078, S. 14). Der mit dem Begriff “Herkunftslandprinzip” überschriebene § 3 TMG regelt in seinem Absatz 1, dass in der Bundesrepublik Deutschland niedergelassene Diensteanbieter und ihre Telemedien den Anforderungen des deutschen Rechts auch dann unterliegen, wenn die Telemedien in einem anderen Staat innerhalb des Geltungsbereichs der e-commerce-Richtlinie geschäftsmäßig angeboten oder erbracht werden. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 TMG wird der freie Dienstleistungsverkehr von Telemedien, die in der Bundesrepublik Deutschland von Diensteanbietern geschäftsmäßig angeboten oder erbracht werden, die in einem anderen Staat innerhalb des Geltungsbereichs der e-commerce-Richtlinie niedergelassen sind, nicht eingeschränkt.

[30] b) Der Gesetzgeber wollte, was die Ausführungen in der Gesetzesbegründung belegen, eine richtlinienkonforme Regelung schaffen. Wegen der im parlamentarischen Verfahren aufgetretenen Meinungsverschiedenheiten über die dogmatische Einordnung des in Art. 3 der e-commerce-Richtlinie angeordneten Herkunftslandprinzips hat er dessen Rechtsnatur und Reichweite bewusst offen gelassen und sich darauf beschränkt, Art. 1 Abs. 4 und Art. 3 Abs. 1 und 2 e-commerce-Richtlinie weitestgehend wörtlich zu übernehmen. Er war der Auffassung, dass die schwierige Umsetzung des Herkunftslandprinzips am besten bewerkstelligt werden könne, indem man sich möglichst eng an dem Wortlaut der einschlägigen Richtlinienbestimmungen orientiere (BT-Drucks. 14/7345, S. 31; vgl. auch Nickels, Der Betrieb 2001, 1919, 1923; ders., CR 2002, 302, 304; Brunner in Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 4 TDG Rn. 8 m.w.N.).

[31] c) Rechtsnatur und Reichweite des in Art. 3 Abs. 1 und 2 e-commerceRichtlinie bzw. § 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 TMG angeordneten Herkunftslandprinzips sind in der deutschen Rechtsprechung und Literatur umstritten.

[32] aa) Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat diese Frage in seinen Entscheidungen zu § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG offen gelassen (vgl. BGHZ 167, 91, 101 f. – Arzneimittelwerbung im Internet; Urteil vom 5. Oktober 2006 – I ZR 229/03 – MMR 2007, 104, 105 – Pietra di Soln). Das Oberlandesgericht Hamburg hat § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG – allerdings ohne dies zu begründen – als kollisionsrechtliche Norm aufgefasst und in der Sache ausschließlich niederländisches Recht angewendet (OLG Hamburg GRUR 2004, 880, 881). Das Kammergericht hat das in § 5 Abs. 2 und 5 MDStV enthaltene Herkunftslandprinzip kollisionsrechtlich qualifiziert und den ihm unterbreiteten Fall nach österreichischem Sachrecht entschieden (KG AfP 2006, 258, 259). Demgegenüber hat das Oberlandesgericht Hamburg in der angefochtenen Entscheidung und im Urteil vom 24. Juli 2007 (ZUM 2008, 63) § 3 Abs. 2 TMG unter Hinweis auf die ausdrückliche Regelung in Art. 1 Abs. 4 der e-commerce-Richtlinie und die entsprechende Bestimmung in § 1 Abs. 5 TMG als rein sachrechtlich wirkende Rechtsanwendungsschranke angesehen, aufgrund derer das deutsche allgemeine Deliktsrecht lediglich in der Weise modifiziert wird, dass eine Haftung nach deutschem Recht ausgeschlossen ist, wenn nach dem Recht des Herkunftslandes keine Haftung bestände.

[33] bb) In der Literatur bietet sich ein uneinheitliches Bild.

[34] (1) Nach einer Auffassung stellt das in Art. 3 e-commerce-Richtlinie bzw. § 3 TMG verankerte Herkunftslandprinzip ein Korrektiv auf materiell-rechtlicher Ebene dar. Danach wird das sachlich-rechtliche Ergebnis des nach den Kollisionsregeln des Gerichtsstaats für anwendbar erklärten Rechts im konkreten Fall gegebenenfalls inhaltlich modifiziert und auf die weniger strengen Anforderungen des Herkunftslandrechts reduziert (vgl. Wagner, Einflüsse der Dienstleistungsfreiheit auf das nationale und internationale Arzthaftungsrecht, S. 188 ff. m.w.N.; Höder, Die kollisionsrechtliche Behandlung unteilbarer Multistate-Verstöße, S. 187 ff., 200; Fezer/Koos, IPrax 2000, 349 ff.; Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 28; Halfmeier, ZEuP 2001, 837, 841 ff.; ähnlich Martiny in MünchKomm-BGB, 4. Aufl., Art. 34 EGBGB Anh. III Rn. 36 f.). Nach dieser Deutung ließe das Herkunftslandprinzip die nationalen Kollisionsregeln des Forumstaates unberührt und käme – wie die Grundfreiheiten des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (nachfolgend: EGV) – erst im Rahmen eines konkreten Günstigkeitsvergleichs auf materiellrechtlicher Ebene zum Einsatz (vgl. Wagner, aaO, S. 188 m.w.N.).

[35] Die Vertreter dieser Auffassung berufen sich auf den klaren Wortlaut des Art. 1 Abs. 4 e-commerce-Richtlinie bzw. des § 1 Abs. 5 TMG sowie auf die in Erwägungsgrund 23 der Richtlinie erklärte Zielrichtung des Normgebers, das in den Mitgliedstaaten geltende Internationale Privatrecht nicht antasten zu wollen (vgl. Wagner, aaO, S. 189; Fezer/Koos, aaO, S. 352; Höder, aaO, S. 187 f.; Martiny in MünchKomm-BGB, aaO, Rn. 26). Art. 3 Abs. 2 e-commerceRichtlinie enthalte keine Verweisung auf das Herkunftsland, sondern nur das von der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den Grundfreiheiten als materiellrechtliches Korrektiv bekannte Diskriminierungsverbot (Höder, aaO, S. 192). Abgesehen davon ergebe sich angesichts der noch bestehenden Abweichun- gen der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen die Gefahr, dass Diensteanbieter in die Mitgliedstaaten mit den geringsten rechtlichen Anforderungen abwanderten und es zu einem “Wettbewerb der Rechtsordnungen” komme (Wagner, a-aO, S. 189 f.; Fezer/Koos, aaO, S. 354).

[36] (2) Nach anderer Auffassung sollte durch Art. 3 e-commerce-Richtlinie und § 3 TMG ein allgemeines kollisionsrechtliches Prinzip etabliert werden, das unter Verdrängung der nationalen kollisionsrechtlichen Regelungen zur alleinigen Anwendung des im Herkunftsland geltenden Rechts führt (vgl. Brunner in Manssen, aaO, Rn. 12; Thünken, Das kollisionsrechtliche Herkunftslandprinzip, S. 84 f.; Naskret, Das Verhältnis zwischen Herkunftslandprinzip und Internationalem Privatrecht in der Richtlinie zum elektronischen Geschäftsverkehr, S. 114; Leible/Spickhoff, Die Bedeutung des IPR im Zeitalter der neuen Medien, S. 89, 117 ff. m.w.N. zum Streitstand; Fallenböck, Internet und Internationales Privatrecht, S. 188 ff., 202; Dethloff, JZ 2000, 179, 181; Mankowski, IPrax 2002, 257, 262; Lurger/Vallant, RIW 2002, 188, 196). Hierbei ist jedoch umstritten, ob es sich bei der Anknüpfung an das Herkunftsland des Anbieters um eine reine Sachnormverweisung oder eine Gesamtverweisung handelt, die einen renvoi auf das Sachrecht des Bestimmungsstaates zuließe (vgl. zum Meinungsstand die Darstellung bei Wagner, aaO, S. 186 f.).

[37] Die Vertreter der kollisionsrechtlichen Auffassung verweisen darauf, dass die Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip kollisionsrechtlicher Natur seien (Thünken, aaO, S. 72; Mankowski, aaO, S. 258; Fallenböck, aaO, S. 201). Dies gelte beispielsweise für die im Anhang zu Art. 3 e-commerce-Richtlinie aufgeführte Ausnahme der freien Rechtswahl (§ 3 Abs. 3 Nr. 1 TMG) sowie für Art. 27 der Rom II-Verordnung in Verbindung mit deren Erwägungsgrund 35 Satz 4. Nach der zuletzt genannten Bestimmung lässt die Verordnung solche in Gemeinschaftsrechtsakten enthaltene Vorschriften unberührt, die für besondere Gegenstände Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse enthalten (vgl. Thünken, Das kollisionsrechtliche Herkunftslandprinzip, S. 72; Spickhoff in BeckOK, Stand: 1. Januar 2008, EGBGB Art. 42, Rn. 145; Pa-landt/Thorn, BGB, 68. Aufl., Art. 6 Rom II Rn. 3, 15 sowie Art. 27 Rom II Rn. 2; s. auch Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67, 1, 45 f.). Diese eindeutig kollisionsrechtlichen Ausnahmen seien überflüssig, wenn nicht bereits das Prinzip kollisionsrechtlicher Natur wäre (vgl. Mankowski, aaO, S. 258 m.w.N.). Die Vertreter der kollisionsrechtlichen Auffassung berufen sich ferner auf Erwägungsgrund 22 Satz 4 der Richtlinie, wonach die Dienste der Informationsgesellschaft grundsätzlich dem Rechtssystem desjenigen Mitgliedstaats unterworfen werden sollen, in dem der Anbieter niedergelassen ist, sowie Erwägungsgrund 5 Satz 2, wonach die bestehende Rechtsunsicherheit hinsichtlich der auf die Dienste der Informationsgesellschaft jeweils anzuwendenden nationalen Regelungen beseitigt werden sollen (Thünken, aaO, S. 72; Naskret, aaO, S. 61). Nicht die in Art. 1 Abs. 4 e-commerce-Richtlinie bzw. § 1 Abs. 5 TMG enthaltene Absichtserklärung des Normgebers, sondern der tatsächliche Gehalt einer Norm sei für ihre rechtliche Einordnung maßgeblich. Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 e-commerce-Richtlinie seien als Einheit zu sehen (vgl. Fallenböck, aaO, S. 200; Thünken, aaO, S. 78; Naskret, aaO, S. 54; Mankowski, aaO, S. 258). Aus ihrem Zusammenspiel ergebe sich, dass das Recht des Staates maßgeblich sein solle, in dem der Diensteanbieter seine Niederlassung habe (Fallenböck, aaO, S. 200). Schließlich machen sie geltend, dass Vorbild für das Herkunftslandprinzip in der e-commerce-Richtlinie das Herkunftslandprinzip in Art. 2 Fernsehrichtlinie sei; diese Bestimmung sei aber als Kollisionsnorm anerkannt (vgl. Mankowski, aaO, S. 259 m.w.N.).

[38] cc) Österreich, Frankreich und Luxemburg haben Artikel 3 der e-commerce-Richtlinie als kollisionsrechtliches Prinzip umgesetzt. Gemäß § 20 Abs. 1 des österreichischen e-commerce-Gesetzes richten sich im koordiniertenBereich die rechtlichen Anforderungen an einen in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter nach dem Recht dieses Staats. Der OGH sieht in dem Herkunftslandprinzip dementsprechend eine die allgemeine Bestimmung des § 48 Abs. 2 des österreichischen Gesetzes über das Internationale Privatrecht verdrängende Kollisionsnorm (vgl. OGH, Urteil vom 21. November 2006 – 4 Ob 62/06 f – MMR 2007, 360 – go-limited.de; so auch Zankl, e-commerceGesetz, § 20 Rn. 306, 314 f., 321; ders., Bürgerliches Recht, 4. Aufl., S. 180 f.).

[39] Der französische Gesetzgeber hat die Bestimmungen über das Herkunftslandprinzip in Art. 17 Loi pour la confiance dans l’économie numerique (LCEN) umgesetzt und dort normiert, dass jeder, der einen elektronischen Handel i.S.d. Art. 14 LCEN betreibt, im Hinblick auf diese Tätigkeit dem Recht … jenes Mitgliedstaats unterliegt, in dem er niedergelassen ist. Art. 17 LCEN lautet: L’activité définie à l’article 14 est soumise à la loi de l´Etat membre sur le territoire duquel la personne qui l’exerce est établie, sous reserve de la commune intention de cette personne et de celle à qui sont destinés les biens ou services.

[40] Artikel 2 Abs. 4 des luxemburgischen Loi relative au commerce électro-nique enthält eine vergleichbare Bestimmung. Sie lautet: La loi du lieu d’ établissement du prestataire de services de la société de l’information s´applique aux prestataires et aux services qu’ ils prestent, sans préjudice de la liberté des parties de choisir le droit applicable à leur contrat.

[41] d) Die Frage der Rechtsnatur und Reichweite des in Art. 3 e-commerceRichtlinie verankerten Herkunftslandprinzips ist in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs noch nicht entschieden.

[42] 2. Die Frage, wie Art. 3 Abs. 1 und 2 e-commerce-Richtlinie und dementsprechend § 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 TMG auszulegen sind, ist auch entscheidungserheblich. Sieht man das in diesen Bestimmungen verankerte Herkunftslandprinzip als sachlich-rechtliche Rechtsanwendungsschranke, so wäre deutsches Internationales Privatrecht anwendbar und gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB deutsches Sachrecht als Recht des Erfolgsortes berufen. Die angefochtene Entscheidung wäre dann auf die Revision der Beklagten aufzuheben und die Klage endgültig abzuweisen, da ein Unterlassungsanspruch des Klägers nach deutschem Recht zu verneinen wäre. Misst man dem Herkunftslandprinzip dagegen kollisionsrechtlichen Charakter bei, so wäre der Unterlassungsanspruch des Klägers nach österreichischem Recht zu beurteilen. Gemäß der Bestimmung des § 545 Abs. 1 ZPO in der hier maßgeblichen Fassung vom 5. Dezember 2005, die die Revisibilität ausländischen Rechts ausschließt, wären entweder die Feststellungen des Berufungsgerichts zugrunde zu legen, wonach nach österreichischem Recht ein Unterlassungsanspruch besteht, unddie Revision der Beklagten zurückzuweisen oder das angefochtene Urteil wegen unzureichender Ermittlung des österreichischen Rechts aufzuheben und die Sache – mit offenem Ergebnis – an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Galke Diederichsen Pauge

Stöhr von Pentz

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 18.01.2008 – 324 O 548/07 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 29.07.2008 – 7 U 22/08 -

Gegenstand des Normenkontrollverfahrens war die “Gefahrenabwehrverordnung betreffend die Abwehr von Gefahren durch Alkoholkonsum in der Öffentlichkeit” vom 12.12.2008. Nach der Verordnung war im gesamten Stadtgebiet von Magdeburg “das Lagern oder dauerhafte Verweilen in Verbindung mit Alkoholkonsum in der Öffentlichkeit verboten, wenn dessen Auswirkungen geeignet sind, Dritte erheblich zu beeinträchtigen.” Auch die Regelung, nach der auf dem östlichen Bahnhofsvorplatz (Willy-Brandt-Platz) ganztägig und auf dem Hasselbachplatz von 18:00 – 6.00 Uhr der Konsum von Alkohol in der Öffentlichkeit generell verboten ist, wurde für unwirksam erklärt. Die Verbote konnten mit Bußgeldern von bis zu 5000 Euro geahndet werden.

Die Bestimmungen hat das Gericht als zu unbestimmt angesehen. Wegen der unscharfen Formulierungen sei für den Bürger nicht ausreichend erkennbar, welches Verhalten verboten ist. Außerdem habe die Stadt nicht belegen können, dass die Begehung von (schweren) Straftaten eine typische Folge des Alkoholkonsums außerhalb von Gaststättenflächen sei. Auch das Argument, man wolle zerbrochene Glasflaschen vermeiden, lies das Gericht nicht gelten. Das Verbot sei für diesen Zweck unverhältnismäßig. Es gäbe weniger belastende Maßnahmen, wie beispielsweise ein Glasflaschenverbot nach Hamburger Vorbild.

Das Urteil kann im Volltext abgerufen werden unter: http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs20100302_1bvr025608.html

AG Köln, Urteil vom 12.10.1984, Az. 226 C 356/84

1. Ein Pferdefuhrwerk ist, obwohl durch PS in Bewegung gesetzt, kein Fahrzeug im Sinne der StVO.

2. Auch wenn ein Brauereigaul am Straßenverkehr teilnimmt und nicht zu Hause wohnt, gehört er zu den Haustieren im Sinne des BGB § 833 S 2.

3. Ein Ausschluß der Tierhalterhaftung gemäß BGB § 833 S 2 kommt nicht in Betracht, wenn das Pferdegespann einer Brauerei zur Reklame ständig mit leeren Bierfässern durch die Stadt fährt (zumal dies dem Umsatz nicht gerade förderlich ist).

4. Beschädigt ein Brauereigaul durch Huftritt einen geparkten Pkw, hat sich damit die typische Tiergefahr im Sinne des BGB § 833 verwirklicht. Der Beweggrund des Tieres ist rechtlich ebenso unbeachtlich wie der Umstand, daß auch Menschen sich gelegentlich so zu verhalten pflegen.

5. Ein Bierkutscher, der diensteifrig dem Gebräu der eigenen Brauerei zugesprochen hat, verstößt gegen StGB § 316, wenn er in fahruntüchtigem Zustand das Pferdegespann führt. Die Fahrerlaubnis kann ihm allerdings nicht entzogen werden.

6. Ein “Führen” im Sinne des StGB § 316 ist gegeben, wenn der Bierkutscher durch Zurufe (zB “Hüh” oder “Hott”) auf die Gäule einwirkt. Dies gilt jedoch nicht für Zurufe des Beikutschers.

Der Pkw der Kl. wurde am 31.1.1984, einem Dienstag, in Köln auf der B-Straße vor der Postschänke von einem Pferd getreten und dabei hinten beschädigt. Die Bekl., die eine Privat-Brauerei in K. betreibt, besitzt ein Pferdegespann mit 2 Pferden, das zu Werbezwecken sommers wie winters auf bestimmten Routen durch die Stadt fährt. Die Kl. behauptet, es sei ein Pferd der Bekl. gewesen, das ihren Pkw beschädigt hatte. Die Bekl. behauptet, ihr Pferdewagen sei am 31.1.1984 in E. auf Tour gewesen, nicht aber in der Süd-Stadt.

Das AG hat die Bekl. antragsgemäß zur Zahlung von 1.950 DM verurteilt.

Entscheidungsgründe

Die Bekl. haftet als Halterin des Pferdefuhrwerks insgesamt, weil dieses das Auto der Kl. beschädigt hat.

Die Bekl. haftet allerdings nicht schon als Halterin des Fahrzeugs selbst. Ein Pferdefuhrwerk, das zweifelsfrei nicht zu den “Rodelschlitten, Kinderwagen, Rollern und ähnlichen Fortbewegungsmitteln” gehört, ist zwar ein richtiges Fahrzeug im Sinne der Straßenverkehrsordnung (§ 24 I StVO). Es ist nämlich ein zweispuriges, nicht an Gleise gebundenes Landfahrzeug, dessen Bauart die Gewähr dafür bietet, daß die Höchstgeschwindigkeit auf ebener Bahn nicht mehr als 6 km/h und die Drehzahl des Motors nicht mehr als 4.800 Umdrehungen pro Minute beträgt, weshalb es auch führerscheinfrei ist (vgl. § 4 I StVZO). Es wird jedoch trotz einiger PS nicht durch Maschinenkraft bewegt, so daß ihm rechtlich die Anerkennung als vollwertiges Kraftfahrzeug versagt ist (§ 1 II StVG).

Die Bekl. haftet aber als Halterin des Pferdeteiles des Fuhrwerkes (§ 833 BGB). Das Pferd, rechtlich für sich betrachtet, ist nämlich ein Haustier, auch wenn es am Straßenverkehr teilnimmt und nicht zu Hause wohnt. Zu den Haustieren zählen nämlich alle die Tiere, die jemand “in seiner Wirtschaft” hält (vgl. dazu Palandt-Thomas, BGB, § 833 Anm. 6a; insoweit genießt lediglich die Biene einen rechtlichen Sonderstatus, weil sie sich der Verfügungsgewalt des Imkermeisters entziehen kann, um Soldatenpferde zu stechen: RGZ 158, 388). Das schließt die Haftung der Bekl. aber nicht aus, weil die Pferde ihr nicht “zum Berufe, der Erwerbstätigkeit oder dem Unterhalt” dienen (§ 833 S. 2 BGB). Wie der Angestellte der Bekl. Z bekundet hat, dienen sie nämlich lediglich der Reklame, indem sie leere Bierfässer herumfahren, was dem Umsatz nicht gerade förderlich ist. Die Pferde der Bekl. sind daher rechtlich ein liebenswerter Luxus, der wie vieles andere zum Kölner Lokalkolorit gehört.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat auch eines der beiden Pferde mit einem der 8 Hufe das Auto der Kl. getreten. Damit hat sich die von dem Gesetz verlangte typische Tiergefahr verwirklicht. Daß sich auch Menschen ab und zu so verhalten (vgl. dazu das Holzweg-Urteil des erkennenden Gerichts vom 4.12.1981 – 266 C 284/81 – Brigitte Nr. 18 v. 29.4.1982 sowie Express v. 7.4.1982) ist unerheblich, weil es hier auf die Unberechenbarkeit tierischen Verhaltens ankommt. Unberechenbar ist aber alles, auf das man sich leider nicht verlassen kann.

Deshalb bedurfte es auch keiner Aufklärung, ob das Pferd gegen das Auto getreten hat, weil es als Angehöriger einer Minderheit im Straßenverkehr eine Aversion gegen Blech entwickelt hat oder weil es in seiner Einsamkeit sein Herz mit schönem Klang erfreuen wollte oder ob es seinen Huf als Warnblinklicht betätigt hat, damit es mit dem liegengebliebenen Fahrzeug rechtzeitig als stehendes Hindernis erkannt werden konnte (§ 15 I StVO).

Die Pferde sind auch am 31.1.1984 pünktlich um 12.00 Uhr (“High Noon”) vor der Postschänke zur Attacke angeritten, um das dort befindliche Auto der Kl. einzutreten, auch wenn die genauen Umstände, wie sie dahin gelangt sind, im einzelnen nicht mehr restlos aufgeklärt werden konnten. Kutscher W war nämlich als alter Fuhrmann der festen Überzeugung, daß er freitags mit den Pferden die Südstadt heimsuche, dienstags aber E. Der Zeuge Z hingegen, der für die Bekl. den Fahrplan für die Pferdekutsche aufstellt, war fest der Überzeugung, daß die Kutsche grundsätzlich dienstags die Südstadt besuche und freitags nach E. fahre. Der Kutscher W schüttelte darauf merklich seinen Kopf. Der Zeuge Z fügte jedoch hinzu, am Dienstag, den 31.1.1984, sei der zweite Kutscher krank gewesen. Deshalb habe er dem Zeugen W gesagt, er möge die kleinere Tour nach E. machen. Diese Anordnung erging auch völlig zu Recht, heißt es doch schon seit je: “2 Pferde, ein Kutscher, 4 Bestien” (vgl. dazu Simrock, Die Deutschen Sprichwörter, gesammelt, Frankfurt, 1846, Nr. 7867). Andererseits heißt es aber auch, was der Angestellte der Bekl. vielleicht nicht genügend berücksichtigt hat: “Alte Gewohnheit soll man nicht brechen” (vgl. dazu Simrock, Nr. 3642). Weiter heißt es auch: “Nimmt Gewohnheit überhand, kommt sie über all das Land” (Simrock, Nr. 3640).

Deshalb und weil die Fähigkeit, an zwei Orten gleichzeitig in Erscheinung oder sonstwohin zu treten, auch bei Pferden nur selten anzutreffen ist, ist das Gericht zur Überzeugung gelangt, daß das Gespann der Bekl. bei seiner Reise über das Kölner Land am Dienstag, den 31.1.1984, auf der B-Straße an der Postschänke angelangt ist, wo es auch von dem Zeugen S deutlich wahrgenommen wurde, dem insoweit eine besondere Kölsche Sachkunde zugesprochen werden muß. Er erkannte nämlich nicht nur den Kutscher, sondern sogar auch die Pferde wieder, wobei allerdings die Möglichkeit nicht von der Hand zu weisen ist, daß ihm die Firmenaufschrift auf dem Fuhrwerk der Bekl. bei der einwandfreien Identifizierung geholfen hat. Der Zeuge konnte sich auch an den 31.1.1984 als einen besonderen Tag noch sehr gut erinnern. Es regnete nämlich, und er hatte sogar den Schirm auf. Er konnte auch nach vollbrachtem Arztbesuch den Rest des Tages unbeschwert von jeder Arbeit genießen, so daß seine Aufmerksamkeit durch nichts getrübt war. Das beweist schon die Tatsache, daß er in aller Ruhe “ein paar Minuten lang” zuschaute, wie das eine Pferd der Bekl. “immer wieder gegen die Stoßstange des Fahrzeuges der Klägerin trat”, bis der Kutscher der Bekl. seinerseits zwar nicht gegen den Wagen, wohl aber vorzeitig in Erscheinung trat. Offenbar hatte der Kutscher den alten Rat befolgt: “Wer weiter will als sein Pferd, der sitze ab und gehe zu Fuß” (Simrock, Nr. 7871).

Auch wenn man nicht der heute weit verbreiteten Rechtsansicht huldigt, Tiere seien bessere Menschen (vgl. dazu schon Aristoteles, Politeia I, 2, wonach der Mensch nichts besseres ist als ein geselliges Tier), wäre es von dem Kutscher natürlich zu verlangen gewesen, die Pferde, anstatt sie “herrenlos” allein im Regen stehen zu lassen, wenn schon nicht aus Gründen des “ethischen Tierschutzes” (vgl. dazu OLG Frankfurt, WM 1984, 37), so doch wenigstens zur Beaufsichtigung (§ 833 S. 2 BGB) und um ausreichend auf sie einwirken zu können (§ 28 I 2 StVO), mit in die Postschänke hineinzunehmen. Das wäre angesichts der Kölner Verhältnisse im allgemeinen wie auch für Pferde, die den Namen einer Kölner Brauerei tragen, durchaus nichts Ungewöhnliches oder Unzumutbares gewesen. Hat doch schon einmal eine Dame, die allerdings den Namen eines Konkurrenzunternehmens der Bekl. trug, dafür gesorgt, daß 2 Pferde in einem Hause die Treppe hinauf getrappelt sind, um vom Dachboden aus einen besseren Überblick über die offenbar schon damals wenig übersichtlichen Kölner Verkehrsverhältnisse zu gewinnen (vgl. dazu Henßen-Wrede, Volk am ewigen Strom, 2. Bd., Sang und Sage am Rhein, Essen, 1935, Nr. 62 “Richmodis von der Aducht”). So weit hätte der Kutscher der Bekl. die Pferde nicht einmal laufen lassen müssen. Es hätte genügt, wenn er die Pferde mit an die Theke genommen hätte, wo sie sich als echte Kölsche Brauereipferde sicherlich wohler gefühlt hätten als draußen im Regen. Auch die Wirtin hätte sicher nichts dagegen gehabt. Denn die Rechtsregel “Der Gast geht solange zur Theke, bis er bricht”, hat bis jetzt, soweit ersichtlich, in der Rechtsprechung auf Pferde noch keine Anwendung gefunden.

Unter diesen Umständen konnte es offenbleiben, ob der Kutscher der Bekl. in der Postschänke tatsächlich “eine Tasse Kaffee” getrunken hat, “weil es so kalt war” und ob er dadurch arbeitsrechtlich gegen seinen Auftrag verstoßen hat, in jeder Lage für die Bekl. Reklame zu machen und den Umsatz zu fördern. Die Werbe-Slogans der Bekl. lauten eben, soweit das Gericht sie aufmerksam verfolgt hat, gerade nicht:

Malzbier ist besser als Schäksbier.
Zwischen Leber und Milz paßt immer noch ein Pilz
oder gar:
Ich trinke Jägermeister. Weshalb? Mir fehlt der Scheibenkleister!

Der Werbespruch der Bekl. zielt vielmehr schon vom Wortlaut her imperativ darauf ab, daß ein Mensch namens “Bester” ihr Gebräu trinken soll. In diesem Zusammenhang hat das Gericht es allerdings noch nie recht verstanden, warum die Bekl. ihre Werbung auf den Familiennamen “Bester” beschränkt, von dem im 1104 Seiten umfassenden Telefonbuch für Köln nur 4 Männer, aber keine einzige Frau verzeichnet sind (vgl. Telefonbuch 11 der DBP, 1984, S. 93, 2. Spalte von rechts). Insgesamt jedenfalls könnte die Bekl. mit einer gewissen Berechtigung ihrem Kutscher entgegenhalten, daß “dasjenige Bier, das nicht getrunken wird, seinen Beruf verfehlt” (Abgeordneter Alexander Meyer am 21.1.1880 bei der Beratung des Gesetzentwurfs betreffend die Steuer vom Vertriebe geistiger Getränke). Die von der Bekl. vertriebene Getränkeart vermag, insbesondere zur Winterszeit, wie das Gericht aufgrund eigener Sachkunde feststellen konnte, ohne daß die Hinzuziehung eines Sachverständigen für Alkoholfragen notwendig gewesen wäre, durchaus auch anstelle von Kaffee eine gewisse wärmende Wirkung zu entfalten, wobei allerdings rechtlich ein mäßiger Gebrauch anzuraten ist. Die alte Verkehrsregel nämlich “Wenn die Kutscher besoffen sind, laufen die Pferde am besten” (vgl. Simrock, Nr. 7861a), kann heute rechtlich nicht mehr uneingeschränkt Gültigkeit beanspruchen.

Auch wenn es für Kutscher noch keine ausreichenden wissenschaftlichen Unterlagen für die Feststellung von Promillegrenzwerten gibt (Jagusch-Hentschel, § 316 StGB Rdnr. 18), können diese bestraft werden (wenn auch nicht ihres Führerscheins verlustig gehen), wenn sie nachweislich alkoholbedingt fahruntüchtig ein Pferdefuhrwerk führen. Zum Führen eines Pferdefuhrwerkes gehört dabei im Rechtssinne nach herrschender Meinung “die Ausübung der für die Fortbewegung wesentlichen Verrichtungen, wie Zügelführung und Betätigung der Bremsen, aber auch die Benutzung der Peitsche und die typischen Zurufe zur Einwirkung auf die Pferde” (Hentschel-Born, Trunkenheit im Straßenverkehr, 3. Aufl. (1984), Rdnr, 321; gemeint sind offenbar “Hüh” und “Hott”). Wenn man dem Gebräu der eigenen Brauerei diensteifrig zugesprochen hat, könnte es daher möglicherweise geraten sein nach dem Motto “Das Pferd ist klüger als sein Reiter” (Simrock, Nr. 7868), den Zügel völlig schleifen zu lassen, wenn man es nicht von vornherein vorzieht, hinten auf den Wagen zu kriechen. Denn: “Wer kriecht, kann nicht stolpern” (alte Lebensweisheit).

Allerdings muß man sich dann “gegen Herabfallen und vermeidbares Lärmen besonders sichern” (§ 22 StVO).

Auch die Rechtsposition des Beikutschers bietet in dieser Lage einige Vorteile. Wer nämlich an den oben erwähnten typischen Zurufen sich lediglich beteiligt, um die Pferde anzutreiben, soll noch nicht an der verantwortlichen Lenkung des Fuhrwerkes teilnehmen (so Hentschel-Born, Rdnr. 321 m. Hinw. auf OLG Hamm, VRS 19, 367).

Eine allgemein verbindliche Bier-Kutsch-Regel läßt sich jedoch nicht aufstellen. Deshalb weiß man auch von vornherein nie so genau, wie die Gerichte entscheiden. Eher wäre ganz allgemein auch für Kutscher ein komplettes Jurastudium der Trunkenheit im Straßenverkehr zu empfehlen, bevor sie sich in den juristischen Fallstricken des eigenen Zügels verfangen. Denn: “Wer zwei Linke Hände hat, sollte die Rechte studieren” (Sponti-Spruch).

Anläßlich des hier zu entscheidenden Falles bleibt nicht zuletzt mit Betrübnis festzustellen, daß die Gleichberechtigung der Tiere untereinander in der juristischen Fachliteratur noch nicht hinreichend Berücksichtigung gefunden hat. Insbesondere das Rindvieh wird von den Autoren, wie die folgende Auswahl beweist, offensichtlich bevorzugt. Das kann aber rechtlich fürderhin nicht hingenommen werden. Der weiblichen Form dieser Spezies ist sogar nach Heinz Erhardt mit ein eigener Buchstabe im Alphabet gewidmet:

Die Q ist allgemein betrachtet,
derart beliebt und auch geachtet,
daß einst ein hochgelahrter Mann,
für unsere Q das Q ersann”
(Das große Heinz-Erhardt-Buch, 12. Aufl. (1970), S. 66).

Des weiteren wird das Rindvieh von Eugen Roth verherrlicht:

“Der Stier bemüht sich nicht wie Du,
oft hoffnungslos um eine Kuh”
(das Eugen-Roth-Buch, 1966, S.135).

Demgegenüber ist das folgende Nilpferd in der Literatur völlig vereinsamt:

“Das Nilpferd trabt herum im Nil
und hätte gerne Eis am Stiel.
Jedoch – damit verlangt’s zu viel.”

Das Brauereipferd ist in der Fachliteratur, soweit ersichtlich, bislang überhaupt noch nicht gewürdigt worden, obwohl schon sein schöner Rücken sowie auch die von ihm gezogene Last einiges Entzücken verdient hätte.

“Das Sesterpferd heißt Sesterpferd
weil’s in die Südstadt sich verfährt”,
vermag in diesem Zusammenhang noch nicht völlig zu befriedigen.

Trotz der offensichtlichen rechtlichen Bevorzugung der Kuh kann das Gericht der Bekl. nicht empfehlen, ihr Fuhrwerk auf den Kuhbetrieb umzustellen. Einmal ließ sich auf einer Konferenz “sämtlicher zivilisierter Nationen Europas, sowie Bayerns” (Ludwig Thoma) eine Verordnung zur Einführung eines allgemeinen Kuh-Bier-Kutschenbetriebes politisch nicht durchsetzen. Die Bekl. würde sich auch weiter durch die Benutzung von Milchkühen für ihre Werbung sozusagen selber Konkurrenz machen. Denn:

“Zum Rindviehstamm gehört die Kuh,
ein End macht Milch, das andere Muh” (Ogden-Nash),

was sich vom Pferd nicht ohne weiteres sagen läßt.

Schließlich sprechen auch einige Bedenken gegen die Verkehrstauglichkeit und Verkehrsgängigkeit des Rindviehs insgesamt. Einmal bleibt ein Ochse vor jedem Berge stehen (Simrock, Nr. 7631). Es weist zwar weiter mehr als die erforderliche Zahl von “Einrichtungen für Schallzeichen” auf. Er besitzt nämlich zwei Hupen bzw. Hörner (§ 55 StVZO). Diese sind jedoch nicht funktionstüchtig:

“Ein jeder Stier hat oben vorn
auf jeder Seite je ein Horn;
doch ist es ihm nicht zuzumuten,
auf so’nem Horn auch noch zu tuten.
Nicht drum, weil er nicht tuten kann,
nein, er kommt mit dem Maul nicht dran” (Heinz Erhardt, S. 89).

Daher ist kein echtes Bedürfnis erkennbar, das Rindvieh im Straßenverkehr zu vermehren. Die Einführung einer allgemeinen Betriebserlaubnis für Kühe ist daher bislang weder vom Bundesminister für Verkehr noch vom Bundesminister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten ernsthaft in Erwägung gezogen worden, obwohl letzterem selbst seine Gegner ein negatives Verhältnis zu Ochsen und Kühen nicht nachsagen können … .

Der vorliegende Fall beweist auch, daß die Pferde der Bekl. trotz ihrer äußerlich robusten Statur innerlich nicht einer gewissen Sanftmut im Verkehr entbehren. Sie sind nämlich mit dem Auto der Kl. einigermaßen zartfüßig umgegangen. Das Ergebnis ihrer Beinarbeit ist jedenfalls nach den Erfahrungen des Gerichts relativ preisgünstig ausgefallen.

Rechtlich bestehen also letztlich keine durchgreifenden Bedenken dagegen, daß die Pferde der Bekl., wenn auch offenbar weniger von Ben Hur oder gar vom Teufel gelenkt als von ihrer eigenen Erfahrung, weiterhin ihre Touren durch die Kölner Stadtteile ziehen. Wenn sie dabei ab und zu ein Auto eintreten, so erfreuen sie sich vielleicht gerade dadurch der Sympathie bestimmter Wählerschichten (vgl. dazu die Umfrage des Forsa-Instituts zur Verdrängung der Autos aus dem Kölner Zentrum, Kölner Stadt-Anzeiger v. 15./16.9.1984). Für die übrige Bevölkerung wird solches Verhalten neben einer alsbaldigen Zahlung des Schadens durch die Bekl. insbesondere dadurch aufgewogen, daß die Pferde sehr umweltfreundlich sind. Das beweist schon die Tatsache, daß selbst die derzeitige Bundesregierung die Einführung eines Abgas-Katalysators für Pferde nicht in Erwägung zieht. Sie hätte auch ökologisch wie ernährungspolitisch nur das unerwünschte Ergebnis, daß unsere Möschen (= Spatzen) noch mehr als bisher auf manche warme Mahlzeit verzichten müßten (vgl. dazu Sommer, Traktoren mit Ohren, in: Die Tage vergehen, 1972, S. 133).

Die Bekl. möge also die Blötsche (= Eindellungen) am Fahrzeug der Kl. bald möglichst bezahlen. Weil die Post heute ja bekanntlich nicht mehr so schnell ist wie früher, hätte es durchaus seine Vorzüge, wenn das Geld mit Hilfe der Bierkutsche der Bekl. zur Kl. transportiert würde. Rein vorsorglich wäre jedoch dabei zu empfehlen, daß diesmal der zweite Kutscher mitfährt, weil das rechte Pferd das Auto der Kl. möglicherweise wiedererkennt.

Ob auf dem Fuhrwerk dabei diesmal ausnahmsweise ein volles Fäßchen mitgeführt wird, sozusagen als Schmerzensgeld für die Beulen, bleibt allerdings dem freien Ermessen der Bekl. überlassen. Mit einer entsprechenden Verurteilung würde das Gericht seine Befugnisse überschreiten, weil die Kl. keinen entsprechenden Antrag gestellt hat (vgl. dazu § 308 ZPO). Desgleichen kann das Gericht die Frage nicht entscheiden, ob die Bekl. die Schadensersatzsumme als Werbungskosten von der Steuer absetzen kann.

Zusammenfassend ließe sich sagen:

“Es war ein Mond nach Sylvester,
da stapften die Pferde vom Sester
verwirrt durch des Kutschers Menkenke
im Süden von Schänke zu Schänke:
Der trank nämlich Kaffee statt Sester.
Der Regen ward zwischendurch fester,
die Pferdehaut folglich durchnäßter,
weshalb dann ein Pferd mit der Pfoten
ein Auto, das dastand getroten.
Wer ruft da: Tritt fester mein Bester!?”

Um das Urteil auch formaljuristisch abzurunden, sei darauf hingewiesen, daß die Nebenentscheidungen auf den § 291 BGB, §§ 91 und 709 ZPO beruhen (falls dies noch jemand ernsthaft interessiert).

1. Buchpreisbindungstreuhänder ist ein Rechtsanwalt, der die Interessen mehrerer Verleger als Treuhänder gemeinsam verteilt, indem er die Preisbindung betreut. Es ist nicht erforderlich, dass alle von ihm Vertretenen den Treuhandauftrag gemeinsam und gleichzeitig erteilt haben.

2. Zu den Anforderungen an die Festsetzung und Veröffentlichung eines Endpreises (§ 5 Abs. 1 BuchPrG)

3. Wer geschäftsmäßig neue Bücher an Letztabnehmer unter dem nach § 5 BuchPrG festgesetzten Endpreis verkauft, muss darlegen und beweisen, dass das Buch nicht (mehr) der Preisbindung unterfällt.

4. Dem Preisbindungstreuhänder steht eine Abmahnpauschale als Aufwendungsersatz zu, die sich an seinen tatsächlichen Aufwendungen bei der Abmahnung von Preisbindungsverstößen orientiert. Sie beträgt derzeit 203,- €.

(amtliche Leitsätze)

5. Die Abmahnung ist nicht deshalb unwirksam, weil keine Vollmacht beigefügt und der Beklagte dies unverzüglich gerügt hat.

6. Der Verkauf von mehr als 40 Büchern in einem Zeitraum von sechs Wochen über das Internet ist im privaten Verkehr unüblich und genügt für die Feststellung geschäftsmäßigen Handelns.

7. In ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Kläger für die Abmahnung Aufwendungsersatz nicht in Höhe einer Geschäftsgebühr gemäß § 13, 14 RVG, sondern nur Ersatz seiner tatsächlichen Aufwendungen im Zusammenhang mit der Abmahnung verlangen

(redaktionelle Leitsätze)

Urteil des OLG Frankfurt vom 08.12.2009 (Az. 11 U 72/07)

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden – 2. Kammer für Handelssachen – vom 8.11.2007 (Az.: 13 O 166/07) abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 203,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.6.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 81 % und der Beklagte 19 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt als Buchpreisbindungstreuhänder den Ersatz von Abmahnkosten von dem Beklagten. Wegen des Sach- und Streitstandes und der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 176 ff. d.A.).

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 1.091,03 € nebst Zinsen verurteilt.

(…) Zur Begründung seiner Berufung hat er unter Bezugnahme auf den Prozesskostenhilfeantrag vom 21.12.2007 im Wesentlichen wie folgt vorgetragen:

Dem Kläger fehle die Aktivlegitimation, die Abmahnung vom 4. Dezember 2006 sei unwirksam, weil dem Abmahnschreiben – was unstreitig ist – keine Vollmachtsurkunde beigefügt und dies unverzüglich gerügt worden sei. Zum Zeitpunkt des Buchverkaufs durch den Verlag sei kein gebundener Verkaufspreis festgelegt gewesen. Er, der Beklagte, habe das Buch in einem Preisausschreiben gewonnen, weshalb der Weiterverkauf nicht mehr der Preisbindung unterliege. Auch habe er nicht geschäftsmäßig gehandelt. Der vom Landgericht zugesprochene Aufwendungsersatz sei der Höhe nach übersetzt.

Der Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

(…)

II.

A.

Die Berufung ist zulässig.

Dem Kläger ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren. Einer Partei, die aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage eine Rechtsmittelfrist nicht wahren kann, ist Wiedereinsetzung zu gewähren, wenn sie nach Wegfall des Hindernisses durch Bewilligung von Prozesskostenhilfe fristgerecht Wiedereinsetzung beantragt und das versäumte Rechtsmittel nachholt (§§ 233, 234 ZPO).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. (…)

B.

Die zulässige Berufung ist nur zum Teil begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Aufwendungsersatz für die Abmahnung des Beklagten mit Schreiben vom 4. Dezember 2006 zu, jedoch nicht in der geltend gemachten Höhe.

1. Der Kläger ist aktivlegitimiert.

Er klagt [als] Preisbindungstreuhänder gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 3 BuchPrG. Preisbindungstreuhänder der Verlage ist ein Rechtsanwalt, der von Verlegern (und Importeuren) gemeinsam damit beauftragt worden ist, ihre Preisbindung zu betreuen.

Ohne Erfolg bestreitet der Beklagte die Aktivlegitimation des Klägers.

Auf den entsprechenden Beweisbeschluss vom 3.3.2009 (Bl. 265 f. d.A.) haben die schriftlich vernommenen Zeugen Z6 (A-Verlag, Bl. 288 d.A.) und Z7 (B-Verlag, Bl. 274 d.A.) sowie der Nachfolger des Dr. Z8 (C AG, Bl. 279 f.) bestätigt, dass der Kläger im Zeitpunkt der Abmahnung – November 2006 – von ihnen als Treuhänder beauftragt war.

Der daraufhin von dem Beklagtenvertreter erhobene Einwand, die Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass der Kläger von den verschiedenen Verlagen gemeinsam als Preisbindungstreuhänder beauftragt worden sei, greift nicht durch. Dass der Anwalts-Treuhänder von Verlegern gemeinsam beauftragt worden sein muss, bedeutet nicht, dass ihn alle Verlage gleichzeitig und im Rahmen eines einzigen gemeinsamen Auftrags bestellt haben müssen. Eine solche Auslegung liegt sowohl nach dem Wortlaut wie nach Sinn und Zweck der Institution des Buchpreisbindungstreuhänders fern. Gemeinsam beauftragt ist ein Auftragnehmer nach dem Wortsinn nicht nur, wenn er von allen Auftraggebern gleichzeitig mit einem einheitlichen Bestellungsvorgang berufen wird, sondern auch dann, wenn er von mehreren Auftraggebern nacheinander beauftragt worden ist, weil es sich auch in diesem Fall um einen gemeinsamen Treuhänder handelt. Auch nach Sinn und Zweck der Bestimmung besteht kein Grund, eine zeitgleiche gemeinsame Beauftragung zu verlangen. Das Interesse, das die Treuhänder vertreten, ist in erster Linie die Erhaltung der Buchpreisbindung. Der Zweck des Gesetzes setzt eine entsprechende Autorität des Treuhänders voraus. Diese ist nur gegeben, wenn die von ihm vertretenen Verlage und Importeure nach Zahl und Größe ein repräsentatives Spiegelbild der Branche sind. Nur in diesem Fall besteht die Aktivlegitimation. Dabei legt ihre Aufgabe sie auf das gemeinsame Anliegen fest. Der Name Preisbindungstreuhänder bringt zum Ausdruck, dass sie die Interessen des gesamten Buchhandels auf dem Gebiet der Preisbindung auch nach außen wahrzunehmen haben (Franzen/Wallenfels/Russ, Preisbindungsgesetz, 5. Aufl., § 9 Rdn. 24 ff.). Für die Erreichung dieses Zweckes ist es nicht erforderlich, dass die Verlage ihrerseits zunächst gemeinsam bei der Beauftragung eines Treuhänders tätig werden, sondern genügt es, dass der Treuhänder eine entsprechend große Anzahl an Verlagen repräsentiert. Nicht die Gemeinsamkeit des Bestellungsvorgangs, sondern die Ausübung des Amtes im gemeinsamen Interesse ist nach Sinn und Zweck der Bestimmung maßgeblich.

2. Die Abmahnung ist nicht deshalb gemäß § 174 BGB unwirksam, weil der Kläger ihr keine Vollmacht beigefügt und der Beklagtenvertreter dies unverzüglich gerügt hat. In Rechtsprechung und Schrifttum wird seit längerem kontrovers erörtert, ob § 174 BGB zumindest entsprechend auf die Abmahnung mit der Folge anzuwenden ist, dass eine Abmahnung, der nicht das Original einer entsprechenden Vollmacht beigefügt ist, unverzüglich gemäß § 174 BGB zurückgewiesen werden kann (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009 § 12 Rn. 1.25; Piper/Ohly, UWG, 4.Aufl. § 12 Rn. 9 jew. m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main ist eine Analogie abzulehnen. Der 6. Senat hat hierzu ausgeführt (OLGR 01, 271):

„Bei der Frage, wie die wettbewerbsrechtliche Abmahnung rechtlich zu behandeln ist, darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich hierbei um eine von der Rechtsprechung entwickelte Maßnahme handelt, um im öffentlichen Interesse eine Flut von Wettbewerbsprozessen zu vermeiden. Sie ist dem anspruchsberechtigten Verletzten durch die Rechtsprechung zu § 93 ZPO aufgezwungen worden und belastet ihn einseitig zugunsten des Verletzers. Sein Unterlassungsanspruch wird durch eine unterlassene Abmahnung nicht tangiert, seine Klage oder sein Eilantrag wird dadurch nicht unzulässig oder unbegründet. Hinsichtlich dieser – rein prozessuale Folgen betreffende – Funktion der Abmahnung, bei der es letzten Endes bei Abgabe der Unterlassungserklärung nach Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens nur noch um die Kostentragungspflicht, d.h. die Anwendbarkeit des § 93 ZPO zugunsten des Verletzers geht, liegt lediglich ein Realakt vor, keine rechtsgeschäftliche oder rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Auch nach Sinn und Zweck der Abmahnung scheidet eine Analogie zu § 174 BGB aus. Den Prozess vermeidenden Zweck der Abmahnung, den Verletzer auf eine drohende Klage hinzuweisen und ihm die Möglichkeit der Unterwerfung zu geben (Warnfunktion), erfüllt auch eine Abmahnung, für die eine Vollmacht nicht nachgewiesen ist. Darüber hinaus würde die Anwendbarkeit des § 174 BGB zu Verzögerungen führen, die es dem Verletzer erlaubten, sein rechtswidriges Tun noch eine Weile fortzusetzen, um so noch länger von seinem Rechtsbruch profitieren zu können.“

Diese Ausführungen betreffen zwar das Recht des unlauteren Wettbewerbs. Für das Recht der Buchpreisbindung kann indes nichts anderes gelten, zumal § 9 Abs. 3 BuchprG auf die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb verweist. Der Senat neigt ebenfalls dazu, eine analoge Anwendung des § 174 BGB auf die Abmahnung aus den vom 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main dargelegten, überzeugenden Gründen abzulehnen. Jedenfalls aber war die Abmahnung hier nicht als bloße einseitige Erklärung ausgestaltet, sondern enthielt zugleich ein Angebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrages. Zumindest in diesen Fällen besteht keine Notwendigkeit, die starre Regelung des § 174 BGB anzuwenden, denn für diese Fälle sieht die Rechtsordnung vor, dass der Vertreter ohne Vertretungsmacht (einstweilen) in die Position des Vertragspartners rückt und der Vertretene den Vertragsabschluss jederzeit genehmigen kann (Hefermehl/Köhler/Bornkamm a.a.O.Rdn. 1.27 m.w.N. auch zu a.A.).

Ohnedies hat der Beklagte die verlangte Unterwerfungserklärung abgegeben, so dass es nicht auf die Unwirksamkeit der Abmahnung, sondern die kostenrechtlichen Konsequenzen ankommt. Bestehen auf der Seite des Abgemahnten Zweifel, an der Berechtigung des Abmahnenden, so kann es zwar im Einzelfall geboten sein, ihm den Kostenvorteil des § 93 ZPO zu erhalten (Busch, GRUR 06, 477). Dann hätte der Beklagte indes spätestens im Zeitpunkt des Nachweises der Vollmacht den Klageanspruch erkennen müssen.

3. Ohne Erfolg rügt der Beklagte schließlich, das von ihm angebotene Buch „E“ habe im Zeitpunkt des Angebots noch keinen festgesetzten Preis im Sinne von § 5 BuchPrG gehabt. Wer Bücher verlegt oder importiert, ist verpflichtet, einen Preis einschließlich Umsatzsteuer (Endpreis) für die Ausgabe eines Buches für den Verkauf an Letztabnehmer festzusetzen und in geeigneter Weise zu veröffentlichen.

Der von dem Kläger zum Nachweis eines gebundenen Ladenpreises von 24,90 € vorgelegte Auszug aus dem „Online-Verzeichnis lieferbarer Bücher“ vom 23.11.2006 (Bl. 11 d.A.) enthält als Preisinformation die Angabe: „24,90 EUR (geplanter Preis)“.

Die Bekanntgabe der festgesetzten Preise in geeigneter Weise soll sicherstellen, dass alle von den Verlagen belieferten Händler über den jeweils geltenden Preis informiert sind oder sich die erforderlichen Informationen verschaffen können. In erster Linie kommen hierfür branchentypische Datenbanken oder Mitteilungsorgane in Betracht. Entscheidend ist, dass jeder Händler über die festgesetzten Preise unterrichtet ist und seinen Kunden die Ladenpreise zuverlässig nennen kann (Franzen/Wallenfels/Russ a.a.O. § 5 Rdn. 4). Diese Voraussetzungen waren erfüllt, als der Beklagte das Buch im Internet zum Verkauf anbot. Zwar war im Verzeichnis lieferbarer Bücher der ausgewiesene Preis nur als geplanter Preis angegeben war. Der Zeuge Z5 hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat die Preisfindung und Bekanntgabe des letztendlich festgesetzten endgültigen Verkaufspreises an die Bar- Sortimenter anschaulich und überzeugend geschildert. Danach kalkuliert der D-Verlag zunächst einen ca.-Preis, bevor das Buch in Druck geht, um noch auf mögliche preisrelevante Veränderungen reagieren zu können. Später wird im Verlag der endgültige Preis festgesetzt, wobei der Zeuge das Datum für die Festsetzung des endgültigen Preises im vorliegend interessierenden Fall mit Juni 2006 angegeben hat. Dieser Zeitpunkt liegt nach der Darstellung des Zeugen vor dem endgültigen Drucktermin, wobei der endgültige Preis dann der Druckerei mitgeteilt wird, die ihn auf die jeweiligen Aufkleber aufdruckt, mit denen das Buch versehen wird. Ferner wird über den endgültigen Preis die Auslieferung informiert, die den Preis unmittelbar in die Rechnungen übernimmt. Damit – so der Zeuge – wird der endgültig festgesetzte Buchpreis nach außen kundgegeben. Zwar gibt es, wenn es bei dem ursprünglichen ca.-Preis verbleibt, nach den Angaben des Zeugen keine weiteren Mitteilungen, etwa an die Bar-Sortimenter mehr. Diese wissen jedoch aufgrund des Aufklebers auf den Büchern und der Rechnungstellung, dass der zunächst angegebene ca.-Preis zum endgültigen gebundenen Preis geworden ist und korrigieren den aus der Vorschau des D-Verlages übernommenen ca.-Preis, sobald sie sich an der endgültigen Faktur des D-Verlages orientieren und diesen Preis als verbindlichen Preis zugrunde legen. Dies gilt nach Aussage des Zeugen auch, soweit die Bar – Sortimenter zunächst die Vorschau-Angaben des D-Verlages übernehmen. Damit ist dem Erfordernis sowohl einer Festsetzung wie auch der Veröffentlichung des festgesetzten Preises Genüge getan. Wie der Zeuge weiter bestätigt hat, wird sich der Buchhändler auf die Frage eines Kunden nach dem Buchpreis an den Verzeichnissen der Bar-Sortimenter orientieren oder unmittelbar beim Verlag anfragen. Dem entsprechend ist sichergestellt, dass alle von den Verlagen belieferten Händler über den jeweils geltenden Preis informiert sind oder sich die erforderlichen Informationen verschaffen können.

Zwar hat der Zeuge nicht konkret überprüft, ob die Bar-Sortimenter nach dem endgültigen Erscheinen des Titels den zunächst angegebenen ca.-Preis als endgültigen Preis in ihre Internetdatenbanken übernommen haben. Nach der Aussage des Zeugen erscheint dies aber schon deshalb zwingend, weil die Bar – Sortimenter anderenfalls auch in ihren Fakturen einen ca. –Preis ausweisen müssten. Dass das Verzeichnis lieferbare Bücher zum fraglichen Zeitpunkt noch eine ca.-Preisangabe enthielt, hat der Zeuge Z5 damit erklärt, dass das Verzeichnis möglicherweise nicht aktualisiert wurden, weil er – sofern sich der zunächst angegebene ca.-Preis nicht ändere – sich nicht die Mühe mache, die vorläufige Angabe wieder entfernen zu lassen. Diese – überholte – Preisangabe steht indes der Annahme eines verbindlich festgesetzten und in geeigneter Weise bekannt gemachten Preises nicht entgegen. Maßgeblich ist, dass der festgesetzte Preis objektiv in geeigneter Weise bekannt gemacht worden ist, nicht, ob in einem einzelnen Verzeichnis eine falsche Angabe enthalten ist. Der Zeuge Z5 hat auch dargelegt, dass es keine verbindliche Institution für die Veröffentlichung und Bekanntgabe der endgültig festgesetzten Preise gebe. In Betracht kämen in erster Linie die branchentypischen Datenbanken und Mitteilungsorgane, zu denen auch das Verzeichnis lieferbarer Bücher gehört. An einer wirksamen Preisfestsetzung fehlt es nach Auffassung des Senats aber nicht schon dann, wenn in einem von mehreren in Betracht kommenden Verzeichnissen eine nicht aktualisierte, sondern überholte „Ca.-Preisangabe“ enthalten ist.

Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass in dem Verzeichnis lieferbarer Bücher lediglich von einem geplanten Preis die Rede war, denn er hat nicht behauptet, dass er vor der Einstellung seines Angebotes bei F Einsicht in dieses Verzeichnis genommen hat, um die Existenz eines festgesetzten Preises zu überprüfen.

4. Der Beklagte hat gegen diese Preisbindung verstoßen, weil er geschäftsmäßig Bücher an Letztabnehmer verkauft hat, ohne den nach § 5 festgesetzten Preis einzuhalten.

a. Der Beklagte handelte geschäftsmäßig. Geschäftsmäßig handelt, wer – auch ohne Gewinnerzielungsabsichten – die Wiederholung gleichartiger Tätigkeiten zum wiederkehrenden Bestandteil seiner Beschäftigung macht. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn Buchverkäufe in einem Ausmaß stattfinden, das im privaten Verkehr unüblich ist (OLG Frankfurt, NJW 2004, 2098). Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein Gewinn erzielt wird oder der Verkäufer nur nebenbei Bücher verkauft. Der Verkauf von mehr als 40 Büchern in einem Zeitraum von sechs Wochen über das Internet ist im privaten Verkehr unüblich und rechtfertigt die Feststellung geschäftsmäßigen Handelns. Da es auf einer Gewinnerzielungsabsicht nicht ankommt, unterliegen auch Autoren, die gelegentlich – etwa im Rahmen von Lesungen – ihre eigenen Bücher an die Zuhörer verkaufen, der Preisbindung. Gleiches gilt für den Verkauf von Büchern am Rande von Seminaren, Messen oder sonstigen Verkaufsveranstaltlungen. Der Beklagte hat im Zeitpunkt des streitbefangenen Angebots insgesamt 39 Angebote bei G eingestellt. Darüber hinaus hat er vorgetragen, er nehme regelmäßig an Preisausschreiben teil und biete die zahlreichen Buchpreise entsprechend zum Kauf an. Dass der Beklagte daneben einem Beruf nachgeht und die Erzielung von Gewinnen bei Preisausschreiben vom Zufall abhängt, steht danach der Annahme einer geschäftsmäßigen Betätigung nicht entgegen.

b. Das Buch unterlag im Zeitpunkt des Angebots der Preispreisbindung. Es hatte nicht nur – wie dargelegt – einen festgesetzten und öffentlich bekannt gegebenen gebundenen Ladenpreis, sondern war auch neu. Die Neuheit des Buches ergibt sich aus den Feststellungen erster Instanz, der Senat ist hieran gebunden. Anhaltspunkte die gegen die Neuheit des Buches sprechen, ergeben sich auch nicht aus dem Vortrag des Beklagten, der behauptet hat, er habe das Buch in einem Preisausschreiben gewonnen und so im Internet angeboten.

Ob das Buch allerdings der Preisbindung auch dann noch unterläge, wenn es der Beklagte tatsächlich in einem Preisausschreiben gewonnen und sodann zum Verkauf angeboten hätte, braucht der Senat vorliegend nicht zu entscheiden. Die Buchpreisbindung bezieht sich- wie der Senat bereits früher entschieden hat (11 U 18/04 (Kart) – auf den ersten Verkauf von Büchern an Letztabnehmer. Dem Zweck der gesetzlichen Regelung ist danach Genüge getan, wenn der Buchhandel einmal am preisgebundenen Entgelt der ersten Veräußerung partizipiert hat (NJW 2008, 2098). Wer deshalb ein Buch geschenkt erhält, welches der Schenker zuvor als Endabnehmer in einer Buchhandlung erworben hat, unterliegt nicht mehr der Preisbindung, und kann über das ihm geschenkte Buch frei und beliebig verfügen. Dass dieser Gesichtspunkt auch greift, wenn der Veranstalter eines Preisausschreiben einen Buchpreis auslobt, den er entgeltlich erworben hat, so dass der Gewinner ebenfalls über das gewonnene Buch frei verfügen könnte, erscheint nicht ganz fern liegend. Der Kläger hat indes bestritten, dass der Beklagte das Buch in einem Preisausschreiben gewonnen hat. Da der Beklagte – unstreitig – ein neues Buch an Letztabnehmer unter dem gebundenen Ladenpreis zum Kauf angeboten hat und der Kläger somit einen Verletzungstatbestand schlüssig darlegt, muss der Beklagte einen Sachverhalt substantiiert vortragen und beweisen, aus dem sich eine Ausnahme von der Preisbindung ergäbe. Der Beklagte hat seine Liste mit Gewinnen vorgelegt, das streitbefangene Buch ist darin aber nicht enthalten. Er hat auch nicht substantiiert vorgetragen, bei welcher Gelegenheit er dieses Buch gewonnen haben will und konnte auch keine Beweise anbieten.

Hinsichtlich der Tatsache, dass das von ihm geschäftsmäßig angebotene Buch bereits einmal zum gebundenen Preis an einen Letztabnehmer veräußert worden war, ist der Beklagte beweisfällig geblieben.

Mit dieser Darlegungslast wird der Beklagte nicht unzumutbar belastet. Der Senat geht davon aus, dass es denjenigen, der geschäftsmäßig den Handel mit neuen Büchern betreibt, nicht unzumutbar belastet, darzulegen, aus welcher Quelle die von ihm angebotenen Bücher stammen und weshalb sie keiner Preisbindung unterliegen.

Nach allem hat der Beklagte die Behauptung des Klägers, das Buch „E“ sei von ihm unter Verstoß gegen die Preisbindung angeboten worden, nicht widerlegen können.

5. Dem Kläger steht kein Aufwendungsersatz in der geltend gemachten Höhe zu.

Nach der Rechtsprechung des Senats kann der Kläger für die Abmahnung Aufwendungsersatz nicht in Höhe einer Geschäftsgebühr gemäß § 13, 14 RVG, sondern nur Ersatz seiner tatsächlichen Aufwendungen im Zusammenhang mit der Abmahnung verlangen (Senatsurteil vom 24.4.2007, 11 U 41/06). Der Kläger hat hierzu im Laufe des Verfahrens verschiedene Berechnungen vorgelegt, die den Senat in die Lage versetzen, die tatsächlich entstandenen und zu ersetzenden Aufwendungen wenigstens annähernd zu schätzen und auf dieser Grundlage eine Pauschale festzusetzen, die in allen gleichgelagerten Fällen als Aufwendungsersatz für Abmahnungen von Buchpreisbindungsverstößen zugrunde gelegt werden kann.

Maßgeblich sind dafür zunächst nur diejenigen tatsächlichen Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Abmahntätigkeit entstehen. Der Versuch des Klägers, seine gesamten Kanzleikosten auf die drei in der Sozietät mit Buchpreisbindungsangelegenheiten befassten Anwälte umzulegen (Schriftsatz vom 29. September 2008), wobei er auf Abmahnkosten in Höhe von 773,25 € gekommen ist, vermag daher nicht zu überzeugen. Im Ansatz zutreffend erscheint vielmehr die Berechnung unter Berücksichtigung des konkreten Bearbeitungsaufwandes und der konkreten Kosten, wie sie vom Kläger in seinem Schriftsatz vom 14. November 2008 (Bl. 234, 237 ff. d.A.) unterbreitet worden ist. Insoweit hat der Kläger unterschieden zwischen den Vorarbeiten, die mit einem Hinweis aus dem Buchhandelsbereich auf einen Preisbindungsfall beginnen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Darstellung S. 4 ff. im Schriftsatz vom 14. November 2008 (Bl. 237 ff. d.A.) Bezug genommen. Nach den Recherchetätigkeiten, für die der Kläger insgesamt 30 Minuten veranschlagt, folgt der Bestellvorgang für den Testkauf und das Anlegen einer Akte. Insgesamt legt der Kläger für die effektive Recherchetätigkeit zum Anlegen der Akten einen Zeitaufwand von 61 Minuten zugrunde. Sodann veranschlagt der Kläger für weitere Ermittlungen nach Eingang des Testsobjektes sowie die Formulierung des Abmahnschreibens, rechtliche Überprüfungen, Studium der Rechtsliteratur, Informationsbeschaffung etc. weitere 151 Minuten und geht insgesamt von einem Zeitaufwand von 2,5 Anwaltsstunden aus.

Abweichend hiervon hat der Beklagte für den Bearbeitungsaufwand ab Bestellung des Testbuches lediglich 19 Minuten für erforderlich gehalten. Seine diesbezüglichen Einwendungen erscheinen schlüssig. Die Bestellung eines Buches bei G kann von einem geübten Anwender in der Regel ohne Weiteres in wenigen Minuten erledigt werden, eine Ermittlung des Absenders erscheint nicht mehr erforderlich, weil dieser bei der Lieferung des Buches – unstreitig – angegeben wird und auch die Feststellung eines Verstoßes gegen das Buchpreisbindungsgesetz ist schon vor der Bestellung des Buches erfolgt, so dass weitere umfangreiche Arbeiten nach Eingang des Testexemplars nicht vorstellbar sind, sondern unmittelbar das Abmahnschreiben formuliert, fertiggestellt und abgesandt werden kann. Soweit der Beklagte davon ausgeht, dass die Individualisierung eines als Standardtext gespeicherten Abmahnschreibens höchstens 10 bis 15 Minuten dauert, ist der Kläger dem nicht mehr entgegen getreten, so dass der Senat den entsprechenden Zeitaufwand zugrunde zu legen hat und mithin zur Berechnung der Aufwandspauschale von einem Zeitaufwand von 60 Minuten ausgeht. Unstreitig ist die Berechnung des Stundensatzes für einen Rechtsanwalt mit 50,00 € und Sachkosten in entsprechender Höhe, so dass sich der Aufwand auf 100,00 € beläuft.

Hinzu kommen Bearbeitungsaufwand und Kosten des Sekretariats. Hier geht der Kläger von Kosten für eine Sekretariatsstunde in Höhe von 28,96 € aus, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Der Beklagte rügt jedoch zu Recht, dass der bis zur Abmahnung anfallende Arbeitsaufwand des Sekretariats mit 2,5 Arbeitsstunden nicht nachvollziehbar dargelegt ist. Nach der Darstellung des Klägers ist das Sekretariat bis zu diesem Zeitpunkt im Wesentlichen mit dem Anlegen einer neuen Akte und der Anfertigung eines Abmahnschreibens sowie der Überweisung der Testkaufkosten befasst. Den dafür erforderlichen Zeitaufwand schätzt der Senat mit nicht mehr als einer Stunde. Hinzu kommt ein entsprechender Sachkostenanteil von ebenfalls 28.96 €, mithin 57,92 € insgesamt an Bearbeitungsaufwand und Kosten des Sekretariats.

Der Senat rundet die so geschätzten Kosten auf 175,00 € netto auf, um damit etwaigen Besonderheiten im Einzelfall, die zu einer aufwendigeren Bearbeitung führen könnten, ebenfalls Rechnung zu tragen.

Die Pauschale von 175,00 € netto für die Abmahnung von Buchpreisbindungsverstößen erscheint auch unter Berücksichtigung des Umstandes angemessen, dass etwa die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs derzeit für ihre Abmahntätigkeit eine Aufwandspauschale in etwa dieser Größenordnung erhält (Hefermehl/Köhler/Bonkam a.a.O.. § 12 Rdn. 1.98). Es spricht nichts dafür, dass die in § 9 Abs. 3 BuchprG genannten Anspruchsberechtigten eine höhere Aufwandspauschale beanspruchen können sollen, als die im Wettbewerbsrecht tätigen Verbände.

Zuzüglich der zum Zeitpunkt der Rechnungstellung geltenden Mehrwertsteuersatzes in Höhe von 16 % kann der Kläger somit Erstattung seiner Aufwendungen in Höhe von insgesamt 203 € verlangen.

Die weitergehende Klageforderung war mit der sich aus § 92 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge abzuweisen.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 ZPO). Die Sache ist weder von grundsätzlicher Bedeutung, noch weicht der Senat von der Entscheidung eines anderen Obergerichts oder des BGH ab.

Die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails auf dem Mailserver des Providers sind am Grundrecht auf Gewährleistung des Fernmeldegeheimnisses aus Art. 10 Abs. 1 GG zu messen. §§ 94 ff. StPO genügen den verfassungsrechtlichen Anforderungen, die an eine gesetzliche Ermächtigung für solche Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis zu stellen sind (amtlicher Leitsatz).

Die Verfassungsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Die einstweilige Anordnung wird mit der Entscheidung in der Hauptsache gegenstandslos.

Gründe:

A.

Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen die Beschlagnahme von E-Mails des Beschwerdeführers auf dem Mailserver seines Providers in einem gegen Dritte gerichteten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren.

I.

1. Die vorläufige Sicherstellung und die förmliche Beschlagnahme von Beweisgegenständen ist in § 94 StPO geregelt. (…)

Die formellen Voraussetzungen einer Beschlagnahme von Beweisgegenständen sind in § 98 StPO geregelt. (…)

1. Die Staatsanwaltschaft führt ein Ermittlungsverfahren wegen Betrugs und Untreue gegen die Beschuldigten S. und G., die am 11. Oktober 2004 mit zwei Vertragspartnern einen Anlage- und Managementvertrag geschlossen hatten. Die Beschuldigten vermittelten laut Vertragsinhalt Investitions- und Handelsobjekte an Firmen ihrer Vertragspartner. Im Vertrag heißt es, dass alle Projekte über die Firma des Beschwerdeführers und die Firma E. realisiert und abgewickelt würden. Der Beschuldigte S. soll den Ermittlungen zufolge anlässlich der geplanten Errichtung einer Produktionsstätte in Indien wahrheitswidrige Angaben über eine bereits getroffene Entscheidung der V. AG gemacht und dadurch über einen Joint-Venture-Partner Geld erhalten haben. Das Geld soll auf das Konto der Firma I. gelangt sein, über das der Beschwerdeführer verfügungsberechtigt gewesen sein soll. Von dort aus soll er eine Barverfügung in Höhe von über 54.000 € und Überweisungen in Höhe von insgesamt mehr als 775.000 € auf das Konto der Firma E. vorgenommen haben, über das er ebenfalls verfügungsberechtigt gewesen sein soll. Von dem letztgenannten Konto sollen anschließend mehr als 100.000 € auf ein Privatkonto des Beschuldigten S. überwiesen worden sein.

2. Mit Beschluss vom 9. Februar 2006 ordnete das Amtsgericht im Zuge der Ermittlungen gegen die Beschuldigten S. und G. die Durchsuchung der Wohnung des Beschwerdeführers an, um Unterlagen und Datenträger zu den Unternehmen der Firmen I. und E. und deren Konten sowie Unterlagen und Dateien aufzufinden, die Aufschluss über den Grund von Bar- und Überweisungsverfügungen des über die Konten verfügungsberechtigten Beschwerdeführers geben könnten. Das Amtsgericht setzte hinzu: „Ferner wird gem. §§ 100g, 100h StPO die Auswertung von ggfls. zu beschlagnahmenden Datenträgern gestattet, insbesondere von Textdateien und e-mail-Verkehr.“

3. Der Beschwerdeführer nutzte für den Zugriff auf seine E-Mails das so genannte Internet Message Access Protocol (IMAP). Empfangene E-Mails wurden nicht standardmäßig auf seinen lokalen Rechner übertragen, sondern blieben auch nach dem Abruf in einem zugangsgesicherten Bereich auf dem Mailserver seines Providers gespeichert. Zum Abruf der E-Mails war eine Internetverbindung herzustellen. Bei der Durchsuchung seiner Wohnung wies der Beschwerdeführer die Ermittlungspersonen auf diese Sachlage hin und stellte eine Internetverbindung her. Dann verwahrte er sich aber gegen einen Zugriff auf die E-Mails, weil der Durchsuchungsbeschluss dies nicht zulasse.

4. a) Das Amtsgericht ordnete daraufhin mit Beschluss vom 14. März 2006 gemäß §§ 94, 98 StPO die Beschlagnahme der Daten auf dem E-Mail-Account des Beschwerdeführers bei seinem Provider an. Die auf dem E-Mail-Account des Beschwerdeführers gespeicherten Daten seien als Beweismittel in dem nicht gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahren von Bedeutung. Der Beschwerdeführer wusste von diesem Beschluss, der fernmündlich von der Staatsanwaltschaft aus seinen Räumen beantragt und vom Amtsgericht dorthin übermittelt worden war. Am selben Tag wurden beim Provider die gesamten etwa 2.500 E-Mails des Beschwerdeführers, die seit Jahresbeginn 2004 bis zum 14. März 2006 auf dem Mailserver gespeichert worden waren, auf einen Datenträger kopiert und den Ermittlungsbehörden übergeben.

b) In seiner hiergegen gerichteten Beschwerde vertrat der Beschwerdeführer die Auffassung, für eine Beschlagnahme von E-Mails auf dem Mailserver des Providers sei eine Anordnung nach § 100a StPO erforderlich, die mangels Verdachts einer Katalogtat nicht habe ergehen können. Solange die E-Mails auf dem Mailserver des Providers gespeichert seien, unterfielen sie dem Schutzbereich von Art. 10 GG. Der Übermittlungsvorgang sei noch nicht abgeschlossen. Der Provider könne jederzeit auf die E-Mails zugreifen. Selbst wenn eine Beschlagnahme zulässig sein sollte, sei sie unverhältnismäßig. Er sei nicht Beschuldigter. Die bloße Annahme, er könne verfahrensrelevante Mitteilungen empfangen oder versandt haben, rechtfertige nicht den Zugriff auf seinen gesamten E-Mail-Bestand. Es handele sich größtenteils um geschäftliche Korrespondenz. Auch mit dem Vertragspartner B. der Beschuldigten stehe er zum Teil in Geschäftskontakten, die das anhängige Verfahren nicht berührten. Der Zugriff auf seine gesamte Geschäftskorrespondenz könne verheerende Konsequenzen haben, wenn Geschäftspartner und potenzielle Geschäftspartner davon Kenntnis erlangten.

c) Mit Beschluss vom 22. März 2006 half das Amtsgericht der Beschwerde nicht ab und legte sie dem Landgericht zur Entscheidung vor. Zugleich ordnete es die Beschlagnahme derjenigen Dateien an, in denen ein Zusammentreffen der Beschuldigten mit ihren beiden Vertragspartnern und dem Beschwerdeführer vermerkt sei, sowie derjenigen Daten, die sich auf Geschäftsbeziehungen mehrerer im Einzelnen benannter Unternehmen und Projekte bezögen.

d) Hierzu führte der Beschwerdeführer ergänzend aus, er habe den Speicherort seiner E-Mails den Ermittlungsbeamten nur offenbart, weil diese bei ihm den Irrtum erregt hätten, er müsse ihnen den Zugang zu den E-Mails eröffnen. Dieser Sachverhalt sei so zu behandeln, als wenn die Ermittlungsbehörden heimlich auf seine E-Mails zugegriffen hätten. Sollte die Beschlagnahme gleichwohl zulässig sein, sei ihr Umfang weiter einzuschränken. Jedenfalls sei ihm und seinem Rechtsanwalt zu gestatten, an der Durchsicht der E-Mails teilzunehmen.

e) Das Landgericht verwarf die Beschwerde mit Beschluss vom 12. April 2006. Der Beschluss vom 14. März 2006 sei zu Recht auf §§ 94, 98 StPO gestützt worden. Die bestimmungsgemäße Speicherung von E-Mails auf einem auswärtigen Speicher beim Provider sei mit der Speicherung auf einem beim Teilnehmer vorgehaltenen Gerät vergleichbar. Der Übermittlungsvorgang sei abgeschlossen. Der Teilnehmer habe es in der Hand, seine E-Mails zu lesen, zu speichern oder zu löschen. Einen unbemerkten Zugriff Dritter könne er durch ein Passwort verhindern. Der Zugriff auf alle E-Mails sei angesichts der Erheblichkeit der gegen die Beschuldigten gerichteten Vorwürfe und wegen der ermittelten geschäftlichen Beziehungen des Beschwerdeführers zu ihnen verhältnismäßig. Eine Beschränkung anhand der Absenderangaben oder Betreffzeilen sei nicht geboten gewesen. Angesichts des bestehenden Firmengeflechts sei vor einer Sichtung aller E-Mails nicht erkennbar, welche E-Mails ermittlungsrelevant sein könnten. E-Mails, für die eine Durchsicht ergebe, dass sie nicht als Beweismittel in Betracht kämen, seien zurückzugeben. Über ihren Inhalt sei die Staatsanwaltschaft zur Geheimhaltung verpflichtet. Für eine Teilnahme des Beschwerdeführers und seines Rechtsanwalts an der Durchsicht gebe es keine Rechtsgrundlage.

III.

Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 10 GG, Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG.

Die auf dem Mailserver seines Providers gespeicherten E-Mails seien durch Art. 10 GG geschützt, weil sie noch nicht endgültig in seinen Herrschaftsbereich gelangt seien. Aufgrund von § 94 StPO könne nicht in Art. 10 GG eingegriffen werden. Vielmehr bedürfe es einer Anordnung nach § 100a StPO, die mangels Verdachts einer Katalogtat nicht habe ergehen können. Jedenfalls werde in sein Recht und in das seiner Geschäftskunden auf informationelle Selbstbestimmung eingegriffen. Etwa 95 % der E-Mails enthielten Geschäftskorrespondenz, die seine Tätigkeit als Finanzdienstleister und Unternehmensberater beträfen. Seine Kunden vertrauten ihm hochsensible Daten an. Werde die umfassende Beschlagnahme bekannt, drohe der Verlust von Kunden. Angesichts dieser Auswirkungen auf seine wirtschaftliche Entfaltung liege auch ein Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG vor.

Die Ermittlungsbehörden hätten das Übermaßverbot missachtet, indem sie alle E-Mails beschlagnahmt hätten, statt nach einer groben Sichtung etwa anhand der Kommunikationspartner und einer zeitlichen Einschränkung nur verfahrensrelevante E-Mails zu beschlagnahmen. Die nur scheinbare Einschränkung im Nichtabhilfebeschluss greife zu kurz. Es sei zu berücksichtigen, dass er nicht Beschuldigter sei. Auch die mittelbaren Auswirkungen auf seine berufliche Tätigkeit seien zu gewichten. Die Fachgerichte hätten die strafprozessuale Reihenfolge von Sicherstellung, Durchsicht und Beschlagnahme verkannt. Er und sein Rechtsanwalt seien an der Durchsicht zu beteiligen. Da er ein nicht verdächtiger Dritter sei, bestehe kein Grund zur Annahme, er werde irreführende Hinweise erteilen.

IV.

Die 3. Kammer des Zweiten Senats hat mit Beschluss vom 29. Juni 2006 im Wege einer einstweiligen Anordnung die Staatsanwaltschaft angewiesen, im Einzelnen bezeichnete Datenträger, Ausdrucke und Schriftstücke beim Amtsgericht in Verwahrung zu geben. Zugleich hat sie das Amtsgericht angewiesen, die Gegenstände zu versiegeln und in Verwahrung zu nehmen. Die einstweilige Anordnung wurde in der Folgezeit regelmäßig, zuletzt am 6. Mai 2009, wiederholt.

V.

Zu der Verfassungsbeschwerde haben sich die Niedersächsische Landesregierung, der Bundesgerichtshof, der Generalbundesanwalt, das Bundesjustizministerium, der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit, der Deutsche Anwaltsverein und die Bundesrechtsanwaltskammer geäußert.

1. Die Niedersächsische Landesregierung, der Bundesgerichtshof, der Generalbundesanwalt und das Bundesjustizministerium halten die Verfassungsbeschwerde für unbegründet. Sie sind im Ergebnis übereinstimmend der Ansicht, auf dem Mailserver des Providers zwischen- und endgespeicherte E-Mails seien nicht durch Art. 10 GG geschützt. Der Kommunikationsvorgang sei beendet, sobald eine E-Mail auf dem Mailserver des Providers eingehe. Sie sei damit im Herrschaftsbereich des E-Mail-Adressaten angekommen, der darauf zugreifen dürfe und könne. Die Gefahr eines Zugriffs Dritter sei Folge der freiwilligen Entscheidung des Nutzers, seine E-Mails auf einem auswärtigen Speicherplatz zu verwalten.

Nach Auffassung der Niedersächsischen Landesregierung, des Generalbundesanwalts und des Bundesjustizministeriums sind die auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geschützt. §§ 94 ff. StPO seien eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für einen Zugriff auf die E-Mails mit Kenntnis des betroffenen Nutzers. Die Sicherstellung des gesamten E-Mail-Bestands, um diesen vor einer Beschlagnahme beweiserheblicher E-Mails einer groben Sichtung zu unterziehen, sei verhältnismäßig.

Das Bundesjustizministerium sieht den Schutzbereich von Art. 10 GG allenfalls dann als eröffnet an, wenn der Zugriff ohne Kenntnis des Nutzers erfolge. Ein etwaiger Eingriff in Art. 10 GG sei gemäß § 99 StPO analog gerechtfertigt. Für einen Zugriff auf beim Provider gespeicherte E-Mails dürften keine engeren Voraussetzungen gelten als für den Zugriff auf in einem Postfach liegende Postsendungen. Andernfalls komme es zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen elektronischer und nicht elektronischer Post.

2. Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit, der Deutsche Anwaltsverein und die Bundesrechtsanwaltskammer halten die Verfassungsbeschwerde für begründet.

a) Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz ist der Ansicht, der Schutzbereich von Art. 10 GG ende, sobald der Empfänger die auf dem Mailserver eingegangene E-Mail zur Kenntnis genommen habe. Ab diesem Moment könne er mit ihr beliebig verfahren und sie durch Löschung einem Zugriff durch Dritte entziehen. Eine E-Mail sei zur Kenntnis genommen, sobald sie geöffnet worden sei. Darüber hinaus sei die Kenntnisnahme ab einem bestimmten Zeitpunkt unter Heranziehung der Rechtsgedanken aus § 41 Abs. 2 VwVfG oder § 312e Abs. 1 Satz 2 BGB zu fingieren. Nur ein Zugriff auf E-Mails, die weder zur Kenntnis genommen noch als bekanntgegeben gälten, greife in Art. 10 GG ein. Ein solcher Zugriff könne allein aufgrund von § 100a StPO erfolgen. Der Zugriff auf zur Kenntnis genommene oder als bekannt gegeben fingierte E-Mails greife in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein. Die §§ 94 ff. StPO seien hierfür eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage.

Vorliegend seien aber besonders strenge Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit zu stellen, da auf den Kommunikationsinhalt zugegriffen werde, die auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails näher am Schutzbereich von Art. 10 GG anzusiedeln seien als auf dem Arbeitsplatzcomputer gespeicherte E-Mails, der Beschwerdeführer nicht Beschuldigter sei und Daten seiner Geschäftspartner und Kunden betroffen seien, die in keinem Zusammenhang mit dem Ermittlungsverfahren stünden. In einem solchen Fall sei die Beschlagnahme unter Berücksichtigung der Kommunikationspartner und -themen auf solche E-Mails zu beschränken, die mit hoher Wahrscheinlichkeit verfahrensrelevante Erkenntnisse lieferten. Diesen Anforderungen würden die angegriffenen Entscheidungen nicht gerecht.

b) Der Deutsche Anwaltsverein und die Bundesrechtsanwaltskammer sind der Auffassung, auf dem Mailserver des Providers gespeicherte E-Mails seien unabhängig davon, ob sie abgerufen worden seien oder nicht, durch Art. 10 GG geschützt, da sie sich nicht in einer allein vom Nutzer beherrschbaren Privatsphäre befänden. Dies ergebe sich aus der Notwendigkeit jederzeitiger Administratorenzugriffe, den Verpflichtungen der Betreiber von Kommunikationsanlagen aus §§ 110 bis 115 TKG sowie den umfangreichen in §§ 3 ff. TKÜV geregelten Maßnahmen. Eingriffe in noch nicht abgeschlossene Telekommunikationsvorgänge seien nur aufgrund von § 100a StPO zulässig.

Die Bundesrechtsanwaltskammer weist ergänzend darauf hin, dass sie die kaum eingeschränkte Beschlagnahme aller E-Mails für unverhältnismäßig halte. Die Ermittlungsbehörden hätten nur die nach einer Sichtung als verfahrenserheblich erkannten Daten kopieren dürfen.

B.

Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist unbegründet. Die angegriffenen Beschlüsse verletzen den Beschwerdeführer nicht in seinen Grundrechten.

Die Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers zwischen- und endgespeicherten E-Mails sind am Grundrecht auf Gewährleistung des Fernmeldegeheimnisses aus Art. 10 Abs. 1 GG zu messen (I.). Die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails auf dem Mailserver des Providers greifen in das Fernmeldegeheimnis ein (II.). Die strafprozessualen Vorschriften der §§ 94 ff. StPO ermöglichen grundsätzlich die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails auf dem Mailserver des Providers (III.). Der konkrete Eingriff aufgrund von §§ 94 ff. StPO muss jedoch verhältnismäßig sein (IV.). Der effektive Schutz von Art. 10 Abs. 1 GG bedarf zudem einer den sachlichen Erfordernissen entsprechenden Ausgestaltung des Verfahrens (V.). Die angegriffenen Entscheidungen genügen den verfassungsrechtlichen Vorgaben (VI.).

I.

1. Die Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails sind am Grundrecht auf Gewährleistung des Fernmeldegeheimnisses aus Art. 10 Abs. 1 GG zu messen.

Das Fernmeldegeheimnis schützt die unkörperliche Übermittlung von Informationen an individuelle Empfänger mit Hilfe des Telekommunikationsverkehrs (vgl.BVerfGE 115, 166 <182>; 120, 274 <306 f.> ). Die Reichweite des Grundrechts erstreckt sich ungeachtet der Übermittlungsart (Kabel oder Funk, analoge oder digitale Vermittlung) und Ausdrucksform (Sprache, Bilder, Töne, Zeichen oder sonstige Daten) auf sämtliche Übermittlungen von Informationen mit Hilfe verfügbarer Telekommunikationstechniken (vgl.BVerfGE 106, 28 <36>; 115, 166 <182 f.>), auch auf Kommunikationsdienste des Internet (vgl. BVerfGE 120, 274 <307>).

Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses umfasst in erster Linie den Kommunikationsinhalt (vgl. BVerfGE 100, 313 <358>; 107, 299 <312>; 115, 166 <183>), sei er privater, geschäftlicher, politischer oder sonstiger Natur (vgl. BVerfGE 100, 313 <358>; 106, 28 <36>). Daneben sind die Kommunikationsumstände vor Kenntnisnahme geschützt (vgl. BVerfGE 113, 348 <364 f.>; 115, 166 <183>; 120, 274 <307>).

Der Grundrechtsschutz erstreckt sich nicht auf die außerhalb eines laufenden Kommunikationsvorgangs im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers gespeicherten Inhalte und Umstände der Kommunikation. Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses endet insoweit in dem Moment, in dem die E-Mail beim Empfänger angekommen und der Übertragungsvorgang beendet ist (vgl.BVerfGE 115, 166 <183 ff.>; 120, 274 <307 f.>).

Demgegenüber ist der zugangsgesicherte Kommunikationsinhalt in einem E-Mail-Postfach, auf das der Nutzer nur über eine Internetverbindung zugreifen kann, durch Art. 10 Abs. 1 GG geschützt (vgl. auchBVerfGE 120, 274 <341> ). Das Fernmeldegeheimnis knüpft an das Kommunikationsmedium an und will jenen Gefahren für die Vertraulichkeit begegnen, die sich gerade aus der Verwendung dieses Mediums ergeben, das einem staatlichem Zugriff leichter ausgesetzt ist als die direkte Kommunikation unter Anwesenden (vgl.BVerfGE 100, 313 <363> ). Die auf dem Mailserver des Providers vorhandenen E-Mails sind nicht im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers, sondern des Providers gespeichert. Sie befinden sich nicht auf in den Räumen des Nutzers verwahrten oder in seinen Endgeräten installierten Datenträgern. Der Nutzer kann sie für sich auf einem Bildschirm nur lesbar machen, indem er eine Internetverbindung zum Mailserver des Providers herstellt. Zwar kann der Nutzer versuchen, die auf dem Mailserver gespeicherten E-Mails durch Zugangssicherungen – etwa durch Verwendung eines Passworts – vor einem ungewollten Zugriff Dritter zu schützen. Der Provider und damit auch die Ermittlungsbehörden bleiben jedoch weiterhin in der Lage, jederzeit auf die auf dem Mailserver gespeicherten E-Mails zuzugreifen. Der Kommunikationsteilnehmer hat keine technische Möglichkeit, die Weitergabe der E-Mails durch den Provider zu verhindern. Dieser technisch bedingte Mangel an Beherrschbarkeit begründet die besondere Schutzbedürftigkeit durch das Fernmeldegeheimnis. Dies gilt unabhängig davon, ob eine E-Mail auf dem Mailserver des Providers zwischen- oder endgespeichert ist. In beiden Fällen ist der Nutzer gleichermaßen schutzbedürftig, weil sie sich hinsichtlich der faktischen Herrschaftsverhältnisse nicht unterscheiden.

Dem Schutz der auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails durch Art. 10 Abs. 1 GG steht nicht entgegen, dass während der Zeitspanne, während deren die E-Mails auf dem Mailserver des Providers „ruhen“, ein Telekommunikationsvorgang in einem dynamischen Sinne nicht stattfindet. Zwar definiert § 3 Nr. 22 TKG „Telekommunikation“ als den technischen Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Signalen mittels Telekommunikationsanlagen und bezieht sich nicht ausdrücklich auch auf statische Zustände. Art. 10 Abs. 1 GG folgt indes nicht dem rein technischen Telekommunikationsbegriff des Telekommunikationsgesetzes, sondern knüpft an den Grundrechtsträger und dessen Schutzbedürftigkeit aufgrund der Einschaltung Dritter in den Kommunikationsvorgang an (vgl. BVerfGK 9, 62 <75>).

Der Schutz der auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails durch das Fernmeldegeheimnis entfällt auch nicht dadurch, dass ihr Inhalt oder Eingang vom Empfänger möglicherweise schon zur Kenntnis genommen worden ist. Die Reichweite des Schutzes von Art. 10 Abs. 1 GG endet nicht in jedem Fall mit der Kenntnisnahme des Kommunikationsinhalts durch den Empfänger. Ob Art. 10 Abs. 1 GG Schutz vor Zugriffen bietet, ist mit Blick auf den Zweck der Freiheitsverbürgung unter Berücksichtigung der spezifischen Gefährdungslage zu bestimmen (vgl.BVerfGE 106, 28 <37 f.>; 115, 166 <186 f.> ). Die spezifische Gefährdungslage und der Zweck der Freiheitsverbürgung von Art. 10 Abs. 1 GG bestehen auch dann weiter, wenn die E-Mails nach Kenntnisnahme beim Provider gespeichert bleiben. Durch die Endspeicherung wird der von Art. 10 Abs. 1 GG zuvörderst geschützte Kommunikationsinhalt infolge der Nutzung eines bestimmten Kommunikationsmediums auf einem vom Kommunikationsmittler bereit gestellten Speicherplatz in einer von keinem Kommunikationsteilnehmer beherrschbaren Sphäre abgelegt. Weder bei einer Zwischen- noch bei einer Endspeicherung der E-Mails auf dem Mailserver des Providers ist dessen Tätigkeit beendet; der Provider bleibt dauerhaft in die weitere E-Mail-Verwaltung auf seinem Mailserver eingeschaltet.

2. Da die auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails durch Art. 10 Abs. 1 GG geschützt sind, ist der Zugriff auf sie nicht am Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG zu messen. In seinem Anwendungsbereich enthält Art. 10 Abs. 1 GG bezogen auf den Fernmeldeverkehr eine spezielle Garantie, die die allgemeine Gewährleistung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung verdrängt (vgl.BVerfGE 100, 313 <358>; 107, 299 <312>; 110, 33 <53>; 113, 348 <364>; 115, 166 <188 f.> ). Soweit der Eingriff in das Fernmeldegeheimnis die Erlangung personenbezogener Daten betrifft, sind aber die Maßgaben, die für Eingriffe in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung gelten, grundsätzlich auf die speziellere Garantie in Art. 10 Abs. 1 GG zu übertragen (vgl. B. III. 1. b) aa).

3. Der Empfänger von E-Mails, die auf dem Mailserver des Providers gespeichert sind, kann sich nicht auf Art. 13 Abs. 1 GG berufen, wenn beim Provider auf seine E-Mails zugegriffen wird. Die einem solchen Zugriff regelmäßig vorausgehende Durchsuchung greift zwar in der Regel in die durch Art. 13 GG geschützte Unverletzlichkeit der Wohnung des betreffenden Wohnungsinhabers – also des Providers – ein. Der Empfänger der E-Mail kann insoweit aber keine eigene Grundrechtsverletzung geltend machen. Die Sicherstellung, Beschlagnahme oder Maßnahmen nach § 110 StPO unterfallen, auch wenn sie Resultat einer Wohnungsdurchsuchung sind, nicht mehr dem Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG (vgl.BVerfGE 113, 29 <45> ). Die mit einer Sicherstellung, Beschlagnahme oder Durchsicht verbundene Belastung besteht in der Regel in der Entziehung des Besitzes an den betroffenen Beweisgegenständen und ist daher an Art. 14 GG (vgl. BVerfGK 1, 126 <133>) und – sofern Daten betroffen sind – am Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG (vgl.BVerfGE 113, 29 <44 f.>) zu messen.

4. Der Zugriff auf die auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails ist nicht am Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme gemäß Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG zu messen. Dieses schützt vor Eingriffen in informationstechnische Systeme nur, soweit der Schutz nicht durch andere Grundrechte, insbesondere Art. 10 oder Art. 13 GG, sowie das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gewährleistet ist (vgl.BVerfGE 120, 274 <302 ff.>; Hoffmann-Riem, JZ 2008, S. 1009 <1019>).

II.

Die Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails greift in den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses ein.

Da Art. 10 Abs. 1 GG die Vertraulichkeit der Kommunikation schützen will, ist jede Kenntnisnahme, Aufzeichnung und Verwertung kommunikativer Daten ohne Einwilligung des Betroffenen ein Grundrechtseingriff (vgl.BVerfGE 85, 386 <398> ). Die Auslagerung der E-Mails auf den nicht im Herrschaftsbereich des Nutzers liegenden Mailserver des Providers bedeutet nicht, dass der Nutzer mit dem Zugriff auf diese Daten durch Dritte einverstanden ist. Wer ein Teilnehmer- oder Benutzerverhältnis eingeht, weiß zwar in der Regel, dass es technische Möglichkeiten gibt, auf die Kommunikationsinhalte zuzugreifen. Er willigt damit aber nicht darin ein, dass auf die Kommunikationsinhalte zugegriffen wird (vgl.BVerfGE 85, 386 <398>).

Ein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis liegt nicht erst in der Kenntnisnahme staatlicher Stellen vom Inhalt des fernmeldetechnisch vermittelten Kommunikationsvorgangs und in seiner Aufzeichnung, sondern bereits in der Anordnung des Zugriffs (vgl.BVerfGE 100, 313 <366>; 107, 299 <313>).

III.

Die strafprozessualen Regelungen der §§ 94 ff. StPO ermöglichen grundsätzlich die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails, die auf dem Mailserver des Providers gespeichert sind.

1. Beschränkungen des Fernmeldegeheimnisses dürfen gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 1 GG nur aufgrund eines Gesetzes angeordnet werden. §§ 94 ff. StPO genügen den verfassungsrechtlichen Anforderungen, die an eine gesetzliche Ermächtigung für Eingriffe der genannten Art in das Fernmeldegeheimnis zu stellen sind.

a) § 94 StPO kann ohne Verfassungsverstoß als Ermächtigung auch zu Eingriffen in Art. 10 Abs. 1 GG verstanden werden (vgl. Amelung, in: AK-StPO, 1992, vor §§ 99, 100 Rn. 4; Engels, Die Grenzen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses, 1972, S. 88 f.; Welp, Die strafprozessuale Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 1974, S. 47; Wohlers, in: SK-StPO, § 94 Rn. 2 ). Aus der systematischen Stellung von § 94 StPO und den Vorschriften über die Postbeschlagnahme (§ 99 StPO), die Überwachung der Telekommunikation (§ 100a StPO) und die Erhebung und Auskunftserteilung über Verkehrsdaten (§ 100g StPO) ist nicht der Schluss auf ein gesetzgeberisches Regelungskonzept zu ziehen, wonach nur aufgrund von § 99, § 100a und § 100g StPO in Art. 10 GG eingegriffen werden könnte. Alle genannten Vorschriften befinden sich im 8. Abschnitt des Ersten Buches der Strafprozessordnung. In diesem Abschnitt befinden sich auch Regelungen über den maschinellen Abgleich und die Übermittlung personenbezogener Daten (§ 98a StPO), Maßnahmen ohne Wissen des Betroffenen wie die Herstellung von Bildaufnahmen und die Verwendung technischer Mittel für Observationszwecke (§ 100h StPO), das Abhören und Aufzeichnen des nicht öffentlich gesprochenen Wortes innerhalb (§ 100c StPO) und außerhalb (§ 100f StPO) von Wohnungen, den Einsatz so genannter „IMSI-Catcher“ (§ 100i StPO), die Durchsuchung (§§ 102 ff.), den Einsatz verdeckter Ermittler (§ 110a StPO), die Einrichtung von Kontrollstellen an öffentlich zugänglichen Orten (§ 111 StPO), die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a StPO) sowie Maßnahmen der Rückgewinnungshilfe und Rückgabe von Gegenständen einschließlich des dinglichen Arrests und der Vermögensbeschlagnahme (§§ 111b ff. StPO). Diese Aneinanderreihung unterschiedlicher Maßnahmen legt nicht den Schluss nahe, der Gesetzgeber habe Eingriffe in Art. 10 GG nur aufgrund von § 99, § 100a und § 100g StPO zulassen wollen. Auch die Gesetzesmaterialien enthalten keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung dieser Vorschriften von abschließenden Regelungen in Bezug auf Eingriffe in das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis ausgegangen ist. Nach Wortlaut, Systematik und Zweck handelt es sich bei den §§ 94 ff. StPO um Vorschriften über unterschiedliche strafprozessuale Maßnahmen, deren Anwendungsbereich nicht durchgehend jeweils in spezifischer Weise auf die Reichweite spezieller Grundrechte abgestimmt sind.

Soweit Eingriffe der hier zu beurteilenden Art auf § 99 StPO (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 31. März 2009 – 1 StR 76/09 -, Juris; für den Zugriff auf zwischengespeicherte E-Mails aufgrund von § 99 StPO vgl. LG Ravensburg, NStZ 2003, S. 325 <326>) oder § 100a StPO (vgl. LG Hamburg, Beschluss vom 8. Januar 2008 – 619 Qs 1/08 -, MMR 2008, S. 186 <187>) gestützt werden, wird dadurch die Anwendbarkeit der §§ 94 ff. StPO nicht in Frage gestellt.

b) §§ 94 ff. StPO genügen hinsichtlich der Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails dem Gebot der Normenklarheit und Normenbestimmtheit.

aa) Soweit ein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis die Erlangung personenbezogener Daten betrifft, sind die Anforderungen, die für Eingriffe in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung gelten (vgl.BVerfGE 65, 1 <44 ff.>), grundsätzlich auf Eingriffe in das speziellere Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG zu übertragen (vgl. BVerfGE 110, 33 <53>; 115, 166 <189> ). Zu diesen Anforderungen gehört, dass sich die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkungen aus dem Gesetz klar und für den Bürger erkennbar ergeben. Der Anlass, der Zweck und die Grenzen des Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis müssen in der Ermächtigung bereichsspezifisch und präzise bestimmt sein (vgl.BVerfGE 100, 313 <359 f., 372>; 110, 33 <53>).

bb) Der Senat hat bereits entschieden, dass die §§ 94 ff. StPO diesen Anforderungen hinsichtlich der Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern und den hierauf gespeicherten Daten genügen (vgl.BVerfGE 113, 29 <51 f.>; 115, 166 <191 ff.>). Gleiches gilt für die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails, die auf dem Mailserver des Providers gespeichert sind.

(1) Für die betroffenen Nutzer ist hinreichend erkennbar, dass die §§ 94 ff. StPO die Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails ermöglichen.

Die Eingriffsbefugnisse gemäß §§ 94 ff. StPO sind zwar ursprünglich auf körperliche Gegenstände zugeschnitten; der Wortsinn von § 94 StPO gestattet es jedoch, als „Gegenstand“ des Zugriffs auch nichtkörperliche Gegenstände zu verstehen (vgl.BVerfGE 113, 29 <50> ). § 94 StPO erfasst grundsätzlich alle Gegenstände, die als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein können. Eine nähere gesetzliche Eingrenzung ist wegen der Vielgestaltigkeit möglicher Sachverhalte nicht geboten. Die verfahrensbezogenen Konkretisierungen hat von Verfassungs wegen der Ermittlungsrichter im jeweiligen Durchsuchungs- oder Beschlagnahmebeschluss zu leisten (vgl.BVerfGE 113, 29 <51>).

(2) Die allgemeinen strafprozessualen Sicherstellungs- und Beschlagnahmeregelungen genügen ferner der Vorgabe, wonach der Gesetzgeber den Verwendungszweck der erhobenen Daten bereichsspezifisch und präzise bestimmen muss. Die Ermittlungsmethoden der Strafprozessordnung sind zwar im Hinblick auf die Datenerhebung und den Datenumfang weit gefasst. Der den Datenzugriff begrenzende Verwendungszweck ist aber unter Beachtung des Normzusammenhangs, in welchen die §§ 94 ff. StPO eingebettet sind (vgl. § 152 Abs. 2, § 155 Abs. 1, § 160, § 170, § 244 Abs. 2, § 264 StPO), hinreichend präzise vorgegeben. Die jeweiligen Eingriffsgrundlagen stehen unter einer strengen Begrenzung auf den Ermittlungszweck. Strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen sind nur zulässig, soweit dies zur Vorbereitung der anstehenden Entscheidungen im Hinblick auf die in Frage stehende Straftat nötig ist. Auf die Ermittlung anderer Lebenssachverhalte und Verhältnisse erstrecken sich die Eingriffsermächtigungen nicht (BVerfGE 113, 29 <52>; vgl. auch BVerfGE 115, 166 <191>).

c) §§ 94 ff. StPO sind hinsichtlich der Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails auch verhältnismäßig. Die wirksame Strafverfolgung, die Verbrechensbekämpfung und das öffentliche Interesse an einer möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung im Strafverfahren sind legitime Zwecke, die eine Einschränkung des Fernmeldegeheimnisses rechtfertigen können (vgl.BVerfGE 100, 313 <389>; 107, 299 <316> ). Die Möglichkeit, auf der Grundlage der §§ 94 ff. StPO auf die auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails zuzugreifen, ist zur Erreichung dieser Ziele nicht nur geeignet und erforderlich, sondern auch verhältnismäßig im engeren Sinne.

aa) Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne verlangt, dass die Einbußen grundrechtlich geschützter Freiheiten nicht in unangemessenem Verhältnis zu den Gemeinwohlzwecken stehen, denen die Grundrechtsbeschränkung dient. Der Gesetzgeber muss zwischen Allgemein- und Individualinteressen einen angemessenen Ausgleich herbeiführen (vgl.BVerfGE 100, 313 <375 f.>).

Dabei ist einerseits das Gewicht der Ziele und Belange zu berücksichtigen, denen der Eingriff dient. Maßgeblich ist unter anderem, wie bedeutsam die Rechtsgüter sind, die mit Hilfe der Maßnahme geschützt werden sollen, und wie wahrscheinlich der Eintritt einer Rechtsgutverletzung ist (vgl.BVerfGE 100, 313 <376>; 113, 348 <382> ). Andererseits ist zu beachten, unter welchen Voraussetzungen welche und wie viele Grundrechtsträger wie intensiven Beeinträchtigungen ausgesetzt sind. Maßgebend sind insbesondere die Gestaltung der Einschreitschwellen, die Zahl der Betroffenen und die Intensität der Beeinträchtigung (vgl.BVerfGE 100, 313 <376>; 113, 348 <382>).

Die Schwere eines Eingriffs erhöht sich, wenn er heimlich erfolgt (vgl. BVerfGE 107, 299 <321>; 110, 33 <53>; 113, 348 <383 f.>; 115, 166 <194>; 120, 274 <325, 342>). Ein längerfristiger Eingriff in einen laufenden Telekommunikationsvorgang wiegt schwerer als eine einmalige und punktuelle Datenerhebung, da Umfang und Vielfältigkeit des Datenbestands erheblich größer sind (vgl.BVerfGE 120, 274 <323 f.> ). Die Möglichkeit einer Verwendung erhobener Daten zu unbestimmten oder noch nicht bestimmbaren Zwecken erhöht ebenfalls die Schwere des Eingriffs schon in der Phase der Erhebung (vgl.BVerfGE 113, 348 <384 f.> ). Eine erhöhte Eingriffsintensität ist schließlich dann anzunehmen, wenn der Betroffene über keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten auf seinen Datenbestand verfügt (vgl.BVerfGE 115, 166 <194>).

bb) Im Bereich der Strafverfolgung sind daher bei heimlichen Eingriffen in das Fernmeldegeheimnis sowie etwa bei Zugriffen auf umfassende Datenbestände, die verdachtlos vorgehalten werden (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 11. März 2008 – 1 BvR 256/08 -, NVwZ 2008, S. 543 <544 ff.>) und auf die die Betroffenen nicht einwirken können, besonders hohe Anforderungen an die Bedeutung der zu verfolgenden Straftat und den für den Zugriff erforderlichen Grad des Tatverdachts zu stellen (vgl.BVerfGE 100, 313 <394>; 107, 299 <318 ff.> ). Geht es hingegen um eine aus einer Durchsuchung folgende, offene und durch den Ermittlungszweck begrenzte Maßnahme außerhalb eines laufenden Kommunikationsvorgangs – wie die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails, die auf dem Mailserver des Providers gespeichert sind – verlangt das Übermaßverbot angesichts des Gewichts des staatlichen Strafverfolgungsinteresses nicht, die Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails nur bei der Verfolgung einer besonders schweren Straftat (wie § 100c StPO), einer schweren Straftat (wie § 100a StPO) oder einer Straftat von erheblicher Bedeutung (wie § 100g StPO) zuzulassen. Greifen Strafverfolgungsbehörden – wie bei Sicherstellungen und Beschlagnahmen – mit Kenntnis des Betroffenen, außerhalb eines laufenden Kommunikationsvorgangs auf Kommunikationsinhalte zu, kann der auch sonst im strafprozessualen Ermittlungsverfahren erforderliche Anfangsverdacht einer Straftat genügen.

(1) Im Rahmen der Abwägung ist einerseits zu berücksichtigen, dass der Inhalt der Kommunikation in höherem Maße als Kommunikationsdaten schutzwürdig ist. Zudem kann ein Zugriff auf E-Mails erhebliche Rückschlüsse auf das Kommunikationsverhalten des Betroffenen, sein soziales Umfeld und seine persönlichen Interessen zulassen. Der Eingriff gewinnt zusätzliches Gewicht, wenn an der aufzuklärenden Straftat unbeteiligte Kommunikationsteilnehmer in ihren Grundrechten betroffen sind. Hinzu kommen kann eine besondere Schutzbedürftigkeit vom Datenzugriff betroffener Vertrauensverhältnisse.

(2) Auf der anderen Seite ist das Gewicht des staatlichen Strafverfolgungsinteresses in Rechnung zu stellen. Die vermehrte Nutzung elektronischer und digitaler Kommunikationsmittel und ihr Vordringen in nahezu alle Lebensbereiche erschweren die Strafverfolgung. Moderne Kommunikationstechniken werden im Zusammenhang mit der Begehung unterschiedlichster Straftaten zunehmend eingesetzt und tragen zur Effektivierung krimineller Handlungen bei (vgl. Hofmann, NStZ 2005, S. 121). Das Schritthalten der Strafverfolgungsbehörden mit der technischen Entwicklung kann daher nicht lediglich als sinnvolle Abrundung des Arsenals kriminalistischer Ermittlungsmethoden begriffen werden, die weiterhin wirkungsvolle herkömmliche Ermittlungsmaßnahmen ergänzt, sondern ist vor dem Hintergrund der Verlagerung herkömmlicher Kommunikationsformen hin zum elektronischen Nachrichtenverkehr einschließlich der anschließenden digitalen Verarbeitung und Speicherung zu sehen (vgl.BVerfGE 115, 166 <193>).

(3) Unter diesen Umständen ist es zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit nicht geboten, den Zugriff auf beim Provider gespeicherte E-Mails auf Ermittlungen zu begrenzen, die zumindest Straftaten von erheblicher Bedeutung betreffen, und Anforderungen an den Tatverdacht zu stellen, die über den Anfangsverdacht einer Straftat hinausgehen.

(a) Eine Straftat von erheblicher Bedeutung liegt vor, wenn sie mindestens der mittleren Kriminalität zuzurechnen ist, den Rechtsfrieden empfindlich stört und geeignet ist, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen (vgl.BVerfGE 103, 21 <34>; 109, 279 <344> ; BTDrucks 16/5846, S. 40). Zu den Straftaten, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe unter fünf Jahren bedroht sind und die deshalb nicht mehr ohne weiteres dem Bereich der Straftaten von erheblicher Bedeutung zuzurechnen sind, gehören beispielsweise das unerlaubte Entfernen vom Unfallort (§ 142 StGB), die Beleidigung, die üble Nachrede und die nichtöffentliche Verleumdung (§§ 185 bis 187 StGB), das Ausspähen von Daten (§ 202a StGB), die fahrlässige Körperverletzung (§ 229 StGB), die Nötigung (§ 240 StGB) sowie die Verbreitung pornografischer Schriften einschließlich gewalt- oder tierpornografischer Schriften (§§ 184 und 184a StGB).

Mit dem verfassungsrechtlich anerkannten Strafverfolgungsinteresse wäre es nicht vereinbar, sämtliche E-Mails für derartige Deliktsbereiche generell und ohne Rücksicht auf den Einzelfall von einer Sicherstellung und Beschlagnahme auszunehmen. Andernfalls wäre es für jeden Nutzer ein Leichtes, belastende E-Mails durch eine Auslagerung auf den Mailserver seines Providers dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden zu entziehen. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers für die Sicherstellung und Beschlagnahme von Mitteln herkömmlicher Kommunikation gemäß § 94 StPO und § 99 StPO der Anfangsverdacht einer einfachen Straftat genügen kann. Würden im Hinblick auf die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails auf dem Mailserver des Providers höhere Anforderungen gestellt, bestünde zudem die Gefahr, dass die Strafrahmen für bestimmte Deliktsgruppen allein deshalb erhöht würden, um bei diesen Delikten einen Zugriff auf Daten und Kommunikationsinhalte zu ermöglichen.

(b) Soweit das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung von Einzelmaßnahmen, die auf Erlangung der bei einem Telekommunikationsmittler gespeicherten Verbindungsdaten gerichtet waren, eine Beschränkung auf Ermittlungen betreffend Straftaten von erheblicher Bedeutung für notwendig gehalten hat (vgl.BVerfGE 107, 299 <321> ), kann dies auf die Sicherstellung und Beschlagnahme der beim Provider gespeicherten E-Mails nicht übertragen werden. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails auf dem Mailserver des Providers in der Regel nicht heimlich, sondern offen vollzogen wird, die Daten punktuell und auf den Ermittlungszweck begrenzt außerhalb eines laufenden Kommunikationsvorgangs erhoben werden und der Betroffene Einwirkungsmöglichkeiten auf den von ihm auf dem Mailserver seines Providers gespeicherten E-Mail-Bestand hat.

Das besondere Gewicht grundrechtlichen Schutzes gegen heimliche Eingriffe in die Kommunikationsfreiheit beruht darauf, dass heimliche Maßnahmen spezifische Risiken für die Rechte der Betroffenen bergen; diese können sich gegen den Eingriff frühestens dann mit rechtlichen Mitteln wehren, wenn er bereits vollzogen ist, und auch dies nur, wenn sie über die Maßnahme informiert werden oder auf andere Weise Kenntnis erlangen (vgl.BVerfGE 107, 299 <321>; 113, 348 <384> ). Demgegenüber bieten offene Maßnahmen dem Betroffenen die Möglichkeit, – gegebenenfalls unter Hinzuziehung anwaltlichen Beistands – bereits der Durchführung der Maßnahme entgegen zu treten, wenn es an den gesetzlichen Voraussetzungen fehlt, oder aber zumindest die Einhaltung der im Durchsuchungsbeschluss gezogenen Grenzen einschließlich der für die Beschlagnahme vorgegebenen Richtlinien selbst zu überwachen und Ausuferungen des Vollzugs der richterlichen Anordnungen entgegenzutreten (vgl.BVerfGE 115, 166 <194 f.>).

d) §§ 94 ff. StPO verstoßen auch nicht gegen das Zitiergebot aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG. Soweit nach dem Grundgesetz – wie gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 1 GG – ein Grundrecht durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muss zwar das Gesetz nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG grundsätzlich das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen. Das Zitiergebot findet aber auf die vor seiner Maßgeblichkeit entstandenen, insbesondere auf vorkonstitutionelle Gesetze und somit auch auf §§ 94 ff. StPO, keine Anwendung (stRspr seitBVerfGE 2, 121 <122 f.>).

IV.

Beschränkungen des Fernmeldegeheimnisses bedürfen nicht nur einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, die dem Gebot der Normenklarheit und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügt. Auch der konkrete Eingriff aufgrund von §§ 94 ff. StPO muss verhältnismäßig sein (vgl.BVerfGE 113, 29 <53>; 115, 166 <197 ff.>).

1. Die Maßnahme muss vor allem in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts stehen (vgl. dazu bereitsBVerfGE 113, 29 <53>; 115, 166 <197 ff.> ). Hierbei ist nicht nur die Bedeutung des potentiellen Beweismittels für das Strafverfahren, sondern auch der Grad des auf die verfahrenserheblichen Gegenstände oder Daten bezogenen Auffindeverdachts zu bewerten. Auf die E-Mails darf nur zugegriffen werden, wenn ein konkret zu beschreibender Tatvorwurf vorliegt, also mehr als nur vage Anhaltspunkte oder bloße Vermutungen (vgl.BVerfGE 44, 353 <371 f.>; 115, 166 <198> ). Beim Zugriff auf die bei dem Provider gespeicherten E-Mails ist auch die Bedeutung der E-Mails für das Strafverfahren sowie der Grad des Auffindeverdachts zu bewerten. Im Einzelfall können die Geringfügigkeit der zu ermittelnden Straftat, eine geringe Beweisbedeutung der zu beschlagnahmenden E-Mails sowie die Vagheit des Auffindeverdachts der Maßnahme entgegenstehen.

Dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses muss bereits in der Durchsuchungsanordnung, soweit die konkreten Umstände dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks erlauben, durch Vorgaben zur Beschränkung des Beweismaterials auf den tatsächlich erforderlichen Umfang Rechnung getragen werden, etwa durch die zeitliche Eingrenzung oder die Beschränkung auf bestimmte Kommunikationsinhalte.

Bei dem Vollzug von Durchsuchung und Beschlagnahme – insbesondere beim Zugriff auf umfangreiche elektronisch gespeicherte Datenbestände – sind die verfassungsrechtlichen Grundsätze zu gewährleisten, die der Senat in seinem Beschluss zur Durchsuchung und Beschlagnahme eines umfangreichen elektronischen Datenbestands (vgl.BVerfGE 113, 29 <52 ff.> ) entwickelt hat. Hierbei ist vor allem darauf zu achten, dass die Gewinnung überschießender, für das Verfahren bedeutungsloser Daten nach Möglichkeit vermieden wird. Die Beschlagnahme sämtlicher gespeicherter Daten und damit des gesamten E-Mail-Verkehrs wird regelmäßig nicht erforderlich sein.

2. Den sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergebenden Anforderungen kann bei der Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails in vielfältiger Weise Rechnung getragen werden.

a) Wird festgestellt, dass sich auf dem Mailserver überhaupt keine verfahrenserheblichen E-Mails befinden können, wäre eine Sicherstellung schon ungeeignet.

b) Soweit davon auszugehen ist, dass auf dem Mailserver unter anderem potenziell beweiserhebliche E-Mails gespeichert sind, ist zu prüfen, ob eine Sicherstellung aller gespeicherten E-Mails erforderlich ist. Der dauerhafte Zugriff auf den gesamten E-Mail-Bestand ist nicht erforderlich, wenn eine Sicherung allein der beweiserheblichen E-Mails auf eine andere, die Betroffenen weniger belastende Weise ebenso gut erreicht werden kann. Die Gewinnung überschießender und vertraulicher, für das Verfahren aber bedeutungsloser Informationen muss im Rahmen des Vertretbaren vermieden werden.

c) Soweit eine Unterscheidung der E-Mails nach ihrer potenziellen Verfahrenserheblichkeit vorgenommen werden kann, ist die Möglichkeit einer Trennung der potenziell beweiserheblichen von den restlichen E-Mails zu prüfen. In Betracht kommt neben dem Erstellen einer (Teil-)Kopie hinsichtlich der verfahrenserheblichen E-Mails das Löschen oder die Herausgabe der für das Verfahren irrelevanten E-Mails.

d) Je nach den Umständen des Einzelfalls können für die Begrenzung des Zugriffs unterschiedliche, miteinander kombinierbare Möglichkeiten der materiellen Datenzuordnung in Betracht gezogen werden. Sie müssen, bevor eine endgültige Beschlagnahme sämtlicher E-Mails erwogen wird, ausgeschöpft werden. Von Bedeutung ist hierbei vor allem die Auswertung der Struktur eines gespeicherten E-Mail-Bestands, der beispielweise themen-, zeit- oder personenbezogen geordnet sein oder geordnet werden kann. Bei der Suche nach ermittlungsrelevanten E-Mails ist auch eine Auswahl anhand bestimmter Übermittlungszeiträume oder Sender- und Empfängerangaben in Betracht zu ziehen. Eine Zuordnung der E-Mails nach ihrer Verfahrensrelevanz kann unter Umständen auch mit Hilfe geeigneter Suchbegriffe oder Suchprogramme gelingen.

e) Eine sorgfältige Sichtung und Trennung der E-Mails nach ihrer Verfahrensrelevanz wird am Zugriffsort nicht immer möglich sein. Sofern die Umstände des jeweiligen strafrechtlichen Vorwurfs und die – auch technische – Erfassbarkeit des Datenbestands eine unverzügliche Zuordnung nicht erlauben, muss die vorläufige Sicherstellung größerer Teile oder gar des gesamten E-Mail-Bestands erwogen werden, an die sich eine Durchsicht gemäß § 110 StPO zur Feststellung der potenziellen Beweiserheblichkeit und -verwertbarkeit der E-Mails anschließt.

Das Verfahrensstadium der Durchsicht gemäß § 110 StPO ist der endgültigen Entscheidung über den Umfang der Beschlagnahme vorgelagert (vgl.BVerfGE 113, 29 <56> ). Es entspricht dem Zweck des § 110 StPO, im Rahmen des technisch Möglichen und Vertretbaren lediglich diejenigen Informationen einem dauerhaften und damit vertiefenden Eingriff zuzuführen, die verfahrensrelevant und verwertbar sind. Während das Verfahren der Durchsicht auf der Grundlage der vorläufigen Sicherstellung zum Zweck der Feststellung der potenziellen Beweiserheblichkeit und -verwertbarkeit auf die Vermeidung eines dauerhaften und umfassenden staatlichen Zugriffs nebst den hiermit verbundenen Missbrauchsgefahren abzielt, würde bei einer endgültigen, bis zum Verfahrensabschluss wirkenden Beschlagnahme des gesamten E-Mail-Bestands der staatliche Zugriff zeitlich perpetuiert und damit erheblich intensiviert.

f) Ist den Strafverfolgungsbehörden im Verfahren der Durchsicht unter zumutbaren Bedingungen eine materielle Zuordnung der verfahrenserheblichen E-Mails einerseits oder eine Löschung oder Rückgabe der verfahrensunerheblichen E-Mails an den Nutzer andererseits nicht möglich, steht der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit der Maßnahme einer Beschlagnahme des gesamten Datenbestands nicht entgegen. Es muss dann aber im jeweiligen Einzelfall geprüft werden, ob der umfassende Datenzugriff dem Übermaßverbot Rechnung trägt.

g) Die nach Art. 1 Abs. 1 GG garantierte Unantastbarkeit der Menschenwürde fordert auch im Gewährleistungsbereich des Art. 10 GG Vorkehrungen zum Schutz individueller Entfaltung im Kernbereich privater Lebensgestaltung. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei der Erfassung der Kommunikationsinhalte personenbezogene Daten betroffen sind, die sich auf den Kernbereich höchstpersönlicher Lebensgestaltung beziehen. Ob eine personenbezogene Kommunikation diesem Kernbereich zuzuordnen ist, hängt davon ab, ob sie nach ihrem Inhalt höchstpersönlichen Charakters ist und in welcher Art und Intensität sie aus sich heraus die Sphäre anderer oder Belange der Gemeinschaft berührt (vgl.BVerfGE 80, 367 <374>; 109, 279 <314>; 113, 348 <391>). Maßgebend sind die Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls (vgl. BVerfGE 80, 367 <374>; 109, 279 <314> ). Nicht zu diesem Kernbereich gehören Kommunikationsinhalte, die in unmittelbarem Bezug zu konkreten strafbaren Handlungen stehen, wie etwa Angaben über die Planung bevorstehender oder Berichte über begangene Straftaten (vgl.BVerfGE 80, 367 <375>; 109, 279 <319>; 113, 348 <391> ). Bestehen im konkreten Fall tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme, dass ein Zugriff auf gespeicherte Telekommunikation Inhalte erfasst, die zu diesem Kernbereich zählen, ist er insoweit nicht zu rechtfertigen und hat insoweit zu unterbleiben (vgl.BVerfGE 113, 348 <391 f.> ). Es muss sichergestellt werden, dass Kommunikationsinhalte des höchstpersönlichen Bereichs nicht gespeichert und verwertet werden, sondern unverzüglich gelöscht werden, wenn es ausnahmsweise zu ihrer Erhebung gekommen ist (vgl.BVerfGE 113, 348 <392>).

V.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vermag zwar den staatlichen Zugriff auf die auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails zu begrenzen. Der effektive Schutz materieller Grundrechte bedarf einer den sachlichen Erfordernissen entsprechenden Ausgestaltung des Verfahrens (vgl.BVerfGE 73, 280 <296>; 82, 209 <227>; 113, 29 <57>). Dies gilt auch für die Wahrung der Grundrechte aus Art. 10 Abs. 1 GG.

Bei Eingriffen zur Erlangung von Informationen, deren Vertraulichkeit grundrechtlich geschützt ist, wird den Verfahrensgarantien seit jeher ein hoher Stellenwert eingeräumt. Als verfahrensrechtliche Schutzvorkehrungen sind insbesondere Unterrichtungs-, Auskunfts-, Löschungs- und Kennzeichnungspflichten, Teilnahmerechte und Verwertungsverbote anerkannt (vgl.BVerfGE 65, 1 <46>; 100, 313 <360 ff.>; 113, 29 <58> ). Schon das geltende Strafprozessrecht enthält diesbezügliche verfahrensrechtliche Vorschriften. Soweit sie nicht genügen, um einen effektiven Schutz des Fernmeldegeheimnisses zu gewährleisten, sind von Verfassungs wegen zusätzliche Anforderungen zu stellen.

1. Art. 10 GG vermittelt dem betroffenen Grundrechtsträger einen Anspruch auf Kenntnis von Datenerhebungen, die ihn betreffen. Wie die Kenntnisgewährung im Einzelnen auszugestalten ist, gibt das Grundgesetz nicht vor. Die Mitteilungspflicht unterliegt allerdings dem Gesetzesvorbehalt des Art. 10 Abs. 2 GG (vgl.BVerfGE 100, 313 <361>).

Werden in einem Postfach auf dem Mailserver des Providers eingegangene E-Mails sichergestellt, ist zum Schutz des Postfachinhabers, in dessen Recht auf Gewährleistung des Fernmeldegeheimnisses durch die Sicherstellung eingegriffen wird, zu fordern, dass er im Regelfall zuvor von den Strafverfolgungsbehörden unterrichtet wird, damit er jedenfalls bei der Sichtung seines E-Mail-Bestands seine Rechte wahrnehmen kann. Ausnahmen von der Unterrichtungspflicht können geboten sein, wenn die Kenntnis des Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis dazu führen würde, dass dieser seinen Zweck verfehlt (vgl.BVerfGE 100, 313 <361> ). Werden auf dem Mailserver des Providers gespeicherte E-Mails ausnahmsweise ohne Wissen des Postfachinhabers sichergestellt, so ist dieser so früh, wie es die wirksame Verfolgung des Ermittlungszwecks erlaubt, zu unterrichten. Andernfalls könnte er weder die Unrechtmäßigkeit der Erfassung noch etwaige Rechte auf Rückgabe oder Löschung der Daten geltend machen (vgl.BVerfGE 100, 313 <361>; 109, 279 <363 ff.>).

Diesen Anforderungen wird durch § 35 StPO und § 98 Abs. 2 Satz 6 StPO Rechnung getragen. Vor Anordnung einer Beschlagnahme oder anderer Maßnahmen – zu denen auch die Durchsuchung zählt (vgl.BVerfGE 49, 329 <342> ) – ist der Betroffene zwar gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht zu hören, wenn die vorherige Anhörung den Zweck der Anordnung gefährden würde. Jedoch sind richterliche Anordnungen von Durchsuchungen – die bereits allgemeine Richtlinien für die Durchsuchungen beinhalten können und sich auf den Zugriff auf die auf dem Mailserver des Providers des Betroffenen gespeicherten E-Mails beziehen – und Beschlagnahmen in jedem Fall dem Betroffenen vor Durchführung der Maßnahmen gemäß § 35 StPO bekannt zu geben. Im Falle einer vorläufigen Sicherstellung oder Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft oder ihre Ermittlungspersonen wegen Gefahr im Verzuge ist der Betroffene gemäß § 98 Abs. 2 Satz 6 StPO über sein Antragsrecht nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO zu belehren. Dies beinhaltet notwendig eine Unterrichtung über die getroffene Maßnahme, sofern der Betroffene nicht ohnehin bei der Maßnahme anwesend war und auf diese Weise Kenntnis davon erlangt hat.

2. Die Durchsicht gemäß § 110 StPO bezweckt die Vermeidung einer übermäßigen und auf Dauer angelegten Datenerhebung und damit eine Verminderung der Intensität des Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis. Zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit kann es im Einzelfall von Verfassungs wegen geboten sein, den Inhaber der sichergestellten E-Mails in die Prüfung der Verfahrenserheblichkeit einzubeziehen. Die Regelung eines Anwesenheitsrechts des Inhabers der durchzusehenden Papiere und Daten in § 110 Abs. 3 StPO a.F. wurde zwar durch das Erste Gesetz zur Modernisierung der Justiz vom 24. August 2004 (BGBl I S. 2198) – ohne Begründung – ersatzlos gestrichen. Gleichwohl kann es im Einzelfall geboten sein, den oder die Inhaber des jeweiligen Datenbestands in die Prüfung der Verfahrenserheblichkeit sichergestellter Daten einzubeziehen. Konkrete, nachvollziehbare und überprüfbare Angaben vor allem Nichtverdächtiger zur Datenstruktur und zur Relevanz der jeweiligen Daten können deren materielle Zuordnung vereinfachen und den Umfang der sicherzustellenden Daten reduzieren (vgl.BVerfGE 113, 29 <58> ). Von Verfassungs wegen ist es allerdings nicht geboten, in jedem Fall eine Teilnahme an der Sichtung sichergestellter E-Mails vorzusehen. Ob eine Teilnahme bei der Durchsicht geboten ist, ist im jeweiligen Einzelfall unter Berücksichtigung einer wirksamen Strafverfolgung einerseits und der Intensität des Datenzugriffs andererseits zu beurteilen.

3. Soweit E-Mails von den Ermittlungsbehörden gespeichert und ausgewertet werden, kann es geboten sein, den Betroffenen Auskunft über die Datenerhebung zu erteilen, um sie in den Stand zu versetzen, etwaige Grundrechtsbeeinträchtigungen abzuwehren.

Dem wird durch die besonderen strafprozessualen Auskunftsregelungen gemäß § 147, § 385 Abs. 3, § 397 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 385 Abs. 3, § 406e und § 475 StPO sowie bei Nichtverfahrensbeteiligten durch § 491 StPO Rechnung getragen. § 491 StPO regelt die Auskunft an von der Datenspeicherung betroffene Nichtverfahrensbeteiligte, sofern für diese die Erteilung oder Versagung von Auskünften in der Strafprozessordnung nicht besonders geregelt ist (vgl. Hilger, in: Löwe-Rosenberg, StPO und GVG, Bd. 6, 25. Aufl. 2001, § 491 Rn. 17). Da nicht sämtliche sichergestellten und hinsichtlich ihrer potenziellen Beweisgeeignetheit noch zu überprüfenden Daten Bestandteil der dem vorrangigen Auskunftsanspruch gemäß § 475 StPO unterliegenden Ermittlungsakten werden, ist hinsichtlich der am Strafverfahren unbeteiligten Drittbetroffenen des Datenzugriffs der subsidiäre Anwendungsbereich des datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruchs eröffnet. Wenn nicht der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte oder überwiegende schutzwürdige Interessen Dritter entgegenstehen, muss dem Betroffenen gemäß § 491 Abs. 1 Satz 1 StPO entsprechend § 19 BDSG Auskunft erteilt werden. Die Auskunfterteilung entsprechend § 19 BDSG unterbleibt, soweit die Auskunft die rechtmäßige Erfüllung der in der Zuständigkeit der verantwortlichen Stelle liegenden Aufgaben gefährden würde. Die Benachrichtigung setzt voraus, dass der verantwortlichen Stelle Name und Kontaktdaten des Betroffenen bekannt sind. Nach unbekannten Beteiligten muss und soll allerdings nicht geforscht werden (vgl. Mallmann, in: Simitis, BDSG, 6. Aufl. 2006, § 19a Rn. 18, 44). Ungeachtet des hiermit verbundenen Aufwands würde mit der Namhaftmachung und der damit zusammenhängenden Kenntnisnahme personenbezogener Daten der Rechtseingriff zusätzlich vertieft. Solange im Rahmen der Ermittlungen bestimmte Dateien nicht geöffnet werden oder sich aus geöffneten Dateien kein Betroffener ermitteln lässt, bedarf es daher keiner weitergehenden Recherchen in den sichergestellten Datenbeständen.

4. Der begrenzte Zweck der Datenerhebung gebietet grundsätzlich die Rückgabe oder Löschung aller nicht zur Zweckerreichung benötigten kopierten E-Mails (vgl.BVerfGE 100, 313 <362>; 113, 29 <58>).

§ 489 Abs. 2 StPO enthält entsprechende Schutzvorkehrungen. Danach sind Daten insbesondere dann von Amts wegen zu löschen, wenn sich aus Anlass einer Einzelfallbearbeitung ergibt, dass deren Kenntnis für den jeweils gesetzlich bezeichneten Zweck nicht mehr erforderlich ist. Diese auf die Aufhebung der Informationsfunktion zielende Regelung korrespondiert mit der strengen Zweckbindung des Datenzugriffs sowie mit der gesetzlich geregelten Bindung der Befugnis des § 483 StPO an den verfahrensbezogenen Erhebungszweck. Eine Löschung gespeicherter Daten ist gemäß § 489 Abs. 2 Nr. 1 StPO ferner dann vorzunehmen, wenn sich das Verfahren, in welchem die Daten verarbeitet wurden, im Sinne des § 489 Abs. 3 StPO erledigt hat.

5. In bestimmten Fällen kann von Verfassungs wegen ein Verwertungsverbot bestehen (vgl. BVerfGE 113, 29 <61>).

6. Einer Kennzeichnungspflicht – wie sie das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zu den Befugnissen des Bundesnachrichtendienstes zur Überwachung, Aufzeichnung und Auswertung des Telekommunikationsverkehrs sowie zur Übermittlung der daraus erlangten Daten an andere Behörden für erforderlich gehalten hat (vgl.BVerfGE 100, 313 <360 f.> ) – bedarf es bei der Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht. Die jeweilige Zweckbindung ergibt sich aus dem strafprozessualen Ermittlungsverfahren. Auch lässt sich die Herkunft der Daten im Strafverfahren regelmäßig nachverfolgen.

VI.

Die angegriffenen Beschlüsse genügen den verfassungsrechtlichen Vorgaben für den damit verbundenen Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG. Das Landgericht hat zwar einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis unzutreffend verneint. Den aus Art. 10 Abs. 1 GG folgenden besonderen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit der Sicherung großer Datenmengen außerhalb eines laufenden Kommunikationsvorgangs und an das Verfahren ist es aber im Ergebnis gerecht geworden.

1. Die Annahme, die Schwere der den Beschuldigten vorgeworfenen Taten und die Schwierigkeit der Ermittlungen rechtfertigten einen Zugriff auf die E-Mails des Beschwerdeführers, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Willkürfrei haben die Fachgerichte den Betrugs- und Untreueverdacht im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Beträge von mehreren 100.000 € in ein angemessenes Verhältnis zu den Rechten des an diesen Taten unbeteiligten Beschwerdeführers gesetzt. Der Beschwerdeführer war nach den fachgerichtlichen Feststellungen Verfügungsberechtigter über die Konten, von denen aus und auf die die Gelder zum Teil überwiesen worden waren, und er stand in Kontakt zu den Tatverdächtigen. Die Fachgerichte durften daher die Verbindungen zwischen den Beschuldigten und dem Beschwerdeführer für aufklärungsbedürftig halten.

2. Es ist unschädlich, dass in den angegriffenen Beschlüssen von einer Beschlagnahme die Rede ist, obwohl es sich bei dem Zugriff auf die auf dem Mailserver des Providers des Beschwerdeführers gespeicherten E-Mails nicht um eine Beschlagnahme, sondern um eine vorläufige Sicherstellung zum Zwecke der Durchsicht und anschließender Beschlagnahme beweiserheblicher E-Mails handelt.

Eine endgültige Beschlagnahme liegt noch nicht vor. Sie hat sich auf konkrete Gegenstände zu beziehen, deren Beweiseignung und Beschlagnahmefähigkeit gegenstandsbezogen zu prüfen sind. Das dafür vorgesehene und der Beschlagnahme vorgelagerte Stadium der Durchsicht ist vorliegend noch nicht abgeschlossen. Die Durchsicht dient dazu, verfahrensrelevante von unerheblichen Daten zu trennen, um die Beschlagnahme sodann nur auf den relevanten Teil des Datenbestands zu erstrecken. Die E-Mails wurden indes noch nicht vollständig auf ihre Beweiserheblichkeit hin durchgesehen, weil das Bundesverfassungsgericht die weitere Durchsicht im Wege einer einstweiligen Anordnung unterbunden hat.

Das Landgericht, auf dessen Entscheidung es maßgeblich ankommt, hat im Beschwerdebeschluss ausgeführt, dass E-Mails, die nach der Durchsicht nicht als Beweismittel in Betracht kommen, an den Beschwerdeführer zurück zu geben seien. Dadurch hat es klargestellt, dass das Verfahren der Sichtung – welches noch zur Durchsuchung zählt – noch nicht abgeschlossen ist. Wird eine Beschlagnahmeanordnung im Zusammenhang mit einem Durchsuchungsbeschluss erlassen und erfolgt dabei noch keine genaue Konkretisierung der erfassten Gegenstände, sondern nur eine gattungsmäßige Umschreibung, so handelt es sich um eine bloße Richtlinie für die Durchsuchung (vgl. BVerfGK 1, 126 <133>).

3. Auf eine Missachtung der verfassungsrechtlich vorgegebenen Grenzen weist auch nicht die vollständige Kopie aller E-Mails hin. Dieses Vorgehen nimmt vielmehr Rücksicht sowohl auf die Interessen der Betroffenen als auch auf den Ermittlungszweck. Die Vielzahl der potenziell beweiserheblichen E-Mails erschwerte eine grobe Sichtung vor der Kopie vom Mailserver des Providers. Auch die Rechte dieses Unternehmens waren bei der Gestaltung der Ermittlungen zu beachten. Die Beeinträchtigung der durch Art. 13 Abs. 1 GG geschützten Integrität seiner Geschäftsräume war dadurch gering zu halten, dass aufwändige Sichtungen nicht dort stattfanden und ein längerer Aufenthalt der Ermittlungsbeamten dadurch weitestgehend vermieden wurde. Der durch die Ermittlungen erkennbar abgesteckte Zeitrahmen – der Anlage- und Managementvertrag datiert von Oktober 2004 und die Ermittlungen beziehen sich auf darauf in der Folgezeit gründende Geldflüsse – genügt hier zur zeitlichen Eingrenzung der Gegenstände, auf die sich Durchsuchung und Sicherstellung zu richten hatten. Dass tatsächlich E-Mails auch schon aus der Zeit seit Anfang 2004 sichergestellt worden sind, ist augenscheinlich darauf zurückzuführen, dass die E-Mails nicht bereits bei der Sicherstellung gesichtet wurden, und führt nicht zu verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die angegriffenen Beschlüsse.

Das Landgericht hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass verfahrensirrelevante Daten weder dauerhaft gespeichert noch verwertet werden dürften. Die bloße Möglichkeit, dass die Grenzen einer erlaubten Ermittlungsmaßnahme pflichtwidrig überschritten werden könnten, kann die Rechtmäßigkeit der Ermittlungen nicht von vornherein in Frage stellen.

4. Die Vorgaben zur Auswertung großer Datenmengen bei betroffenen Vertrauensverhältnissen und zur Wahrung des absolut geschützten Kernbereichs privater Lebensgestaltung brauchten die Beschlüsse nicht näher auszuformulieren. Die Ermittlungsbehörden haben diese Vorgaben nicht erst aufgrund des richterlichen Beschlusses zu beachten. Die Beschränkungen ergeben sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und sind bei der Rechtsanwendung ohne weiteres zu beachten. Umstände, die Anlass gegeben haben könnten, die verfassungsrechtlichen Vorgaben im Hinblick auf den Fall zu spezifizieren, sind nicht ersichtlich.

5. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde der verfassungsrechtlichen Anforderung Genüge getan, den Beschwerdeführer vor dem Zugriff auf die auf dem Mailserver seines Providers gespeicherten E-Mails hierüber zu unterrichten.

6. Von Verfassungs wegen ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht in seiner Beschwerdeentscheidung ein Teilnahmerecht des Beschwerdeführers und seines Rechtsanwalts an der Durchsicht der sichergestellten E-Mails verneint hat. Dahingestellt bleiben kann, ob das Landgericht insoweit überhaupt eine rechtsverbindliche Entscheidung getroffen hat. Jedenfalls lässt sich dem Vorbringen des Beschwerdeführers nicht entnehmen, dass es zur Sicherung der Verhältnismäßigkeit in seinem konkreten Fall von Verfassungs wegen geboten sein könnte, ihn in die Prüfung der Verfahrenserheblichkeit der sichergestellten E-Mails einzubeziehen. Allein aus dem Umstand, dass er Nichtverdächtiger ist, folgt kein verfassungsunmittelbares Teilnahmerecht an der Durchsicht der sichergestellten E-Mails.

C.

Die einstweilige Anordnung wird mit der Entscheidung in der Hauptsache gegenstandslos.

Liest man die Berichte und die Reaktionen darauf, zeigen sich die Abgemahnten häufig bestürzt, überrascht und empört über die Abmahnung. Diese Reaktion ist häufig auch gut nachvollziehbar, sind doch die Forderungen, mit denen sich die Abgemahnten nun auseinandersetzen müssen erheblich. Neben der Unterlassung werden Schadensersatz und Anwaltskosten gefordert. Gerade letztere können ganz beträchtliche Summen erreichen.

Häufig liest man auch, dass die Abgemahnten nicht wussten oder unsicher waren, dass ihr Handeln eine teure Abmahnung zur Folge haben könnte. Einerseits ist das verständlich, denn auch unter Juristen sind einzelne Rechtsfragen sehr umstritten und die Gerichte urteilen teilweise widersprüchlich. Andererseits gibt es ganz einfache Grundsätze, bei deren Beachtung niemand Angst vor den berüchtigten Abmahnanwälten haben muss. Es sind im Grunde die selben Regeln, die auch offline, also im “richtigen Leben” gelten. Mit dem Unterschied, dass im Internet besonders auf deren Einhaltung geachtet wird, weil das eigene Verhalten weltweit und ständig beobachtbar ist und auch beobachtet wird.

Abmahnungen treffen meist auf ebenso breite wie unreflektierte Ablehnung. Das Recht ist aber grundsätzlich bemüht Interessenausgleich herbeizuführen. Ich möchte deshalb in diesem Beitrag dazu aufrufen, sich auch mit dem Standpunkt des Abmahners einmal vertraut zu machen. Das kann helfen, Ärger von vornherein zu vermeiden. Außerdem meine ich, dass es an der Zeit ist, Grundsätze der Netzkultur – der Netiquette – wieder stärker in die Diskussion einzubringen.

Was du nicht willst, das man dir tut, das füge keinem anderen zu.

1. In einer pluralistischen freiheitlichen Demokratie gehört Diskussion und Meinungsbildung zu den wichtigsten Grundsätzen. Deshalb schützt u.a. das Grundgesetz in Art. 5 Abs. 1 GG die Meinungsfreiheit. Das Internet bietet dafür phantastische Möglichkeiten. Die scheinbare Anonymität der Internetdienste verleitet aber offenbar häufig dazu, eigentlich selbstverständliche Anstandsregeln zu vergessen. Das geht mitunter so weit, dass die Netzöffentlichkeit rücksichtslos für Zwecke der privaten Kriegsführung genutzt wird.

Niemand möchte gerne von anderen öffentlich persönlich kritisiert, angegriffen oder beleidigt werden, denn solche Äußerungen können tief verletzen. Wird im Internet öffentlich schlecht über einen Menschen geredet, kann das schlimme Auswirkungen auf sein Leben haben und sogar zu gesellschaftlicher Isolation führen. Jeder Mensch hat deshalb das Recht, von anderen respektvoll behandelt zu werden. Dieses Recht auf Achtung der Person geht auf über 2000 Jahre philosophischer Ideengeschichte zurück und wurde maßgeblich durch die Aufklärung geprägt. Das deutsche Recht trägt dem beispielsweise durch die §§ 185 ff. StGB, aber auch durch zivilrechtliche Unterlassungs-, Widerrufs- und Schadensersatzansprüche Rechnung.

Deshalb gilt: In der Diskussion im Internet, egal ob in Chats, Foren, Homepages, Usenet oder Twitter, soll man immer höflich und respektvoll mit oder über andere Menschen reden. Das gilt auch bei Prominenten, Politikern und Unternehmen. Wer aber meint, als Ankläger und Richter über andere urteilen zu müssen und vermeintliche Ungerechtigkeiten oder Fehlverhalten öffentlich anprangern zu müssen, indem er andere herabwürdigt, der muss damit rechnen, dass sich die Betroffenen wehren und dass das Recht den Betroffenen dabei zur Seite steht. Denn es geht um nicht weniger als die durch Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Würde des Menschen.

Zu Recht ist deshalb der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte im Jahre 2004 der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes entgegengetreten, indem er auch das Persönlichkeitsrecht von Menschen des öffentlichen Lebens deutlich gestärkt hat.

2. Keiner möchte ungefragt Bilder, die er selber gemacht hat oder auf denen er selber abgebildet ist, auf fremden Homepages wiederfinden. Deshalb darf man keine fremden Bilder verwenden, ohne vorher den “Eigentümer”, also den Rechteinhaber, um Erlaubnis gefragt zu haben. Zudem gibt es genügend Bilddatenbanken, bei denen die Rechtinhaber vorher ausdrücklich der Verwendung zugestimmt haben.

3. Wer kreativ tätig ist und ein Musikstück, einen Film oder ein Kunstwerk geschaffen hat und vielleicht sogar noch davon lebt, möchte nicht, dass andere ungefragt sein Werk öffentlich verbreiten. Er will das – mit mal mehr, mal weniger Aufwand – geschaffene Kunstwerk selbst vermarkten und selber darüber bestimmen, wer es verwenden darf und wer nicht. Daher darf man keine Werke Dritter im Internet der Allgemeinheit anbieten und sich so faktisch als “Eigentümer” aufspielen.

Umgekehrt ist die Kritik an der mittlerweile institutionalisierten Abmahnindustrie gegen Urheberrechtsverletzer durchaus berechtigt, denn hier geht es ganz offensichtlich nicht darum, primär die eigenen Rechte an Musik und Filmen zu wahren, sondern um die Erzielung von erheblichem zusätzlichen Gewinnen durch Abmahnen. Bezeichnenderweise konnte man kürzlich vom Geschäftsmodell “Turn privacy into profit” hören. Zu Recht hat der Gesetzgeber hier mit § 97a Abs. 2 UrhG reagiert und für eben diese Fälle den Ersatzanspruch für Anwaltshonorare auf 100 Euro begrenzt. Bleibt zu hoffen, dass die Rechtsprechung die neue Vorschrift entsprechend umfassend nutzt.

Trotzdem: Filesharing lieber bleiben lassen und schon gar keine Tracker betreiben. Das gilt vor allem, wenn man keine Ahnung von den technischen Hintergründen hat.

4. Wer im Internet Geld verdienen will, möchte nicht, dass seine Konkurrenz mit unfairen Mitteln kämpft. Deshalb müssen Gewerbetreibende besonders darauf achten, keine Regeln zu verletzen, die den fairen Wettbewerb sichern sollen. Dazu gehören z.B. auch die Verbraucher- und Jugendschutznormen. Wer also versucht sich Vorteile zu verschaffen, indem er – wie er meint – besonders “clevere” AGB- Klauseln verwendet, steht in permanenter Gefahr abgemahnt und auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden. Besonders beliebt sind Versuche irgendwie das ungeliebte Widerrufsrecht der Verbraucher zu umgehen.

Dass auch die Redlichkeit im Geschäftsverkehr vorgeschoben wird, um Konkurrenz zu schädigen oder an Rechtsanwaltsgebühren zu verdienen, ist kein Geheimnis. Die Rechtsprechung hat hier bereits reagiert und bei ganz unerheblichen Verstößen einen Anspruch auf Unterlassung verneint.

Zwar hat der MDR daraufhin die streitgegenständlichen Bilder von der Webseite entfernt, doch vergessen, diese auch vom Server zu löschen. Die Bilder waren deshalb noch über den Link und eine Bildersuchmaschine (Picsearch) auffindbar. Der Kläger verlangte nun einen Betrag von 10.000,- EUR als angemessene Vertragsstrafe. Diese Summe hat das Landgericht aber nur zur Hälfte als angemessen befunden.

Nach Auffassung des Gerichts sind die Bilder vervielfältigt worden. Es komme nicht darauf an, dass die Verletzungshandlung positiv bereits vor Abgabe der Unterlassungserklärung erfolgt sei. Vielmehr wirke der Verletzungserfolg bis zur tatsächlichen Löschung fort. Darüber hinausfolge aus dem Vertrag auch eine Garantenstellung für die Beseitigung.

Zudem habe der MDR die Grafiken auch öffentlich zugänglich gemacht (§ 19a UrhG), indem er sie “zum interaktiven Abruf bereit gestellt” habe. Es sei ausreichend, wenn die Bilder per Direkteingabe der betreffenden URL erreichbar seien.

Bei dem anzulegenden Maßstab für die Vertragsstrafe seien verschiedene Kriterien der Billigkeit zu berücksichtigen. Entscheidend sei nicht nur die Abschreckungswirkung, sondern auch der Grad des Verschuldens, sowie die Gefährlichkeit der Zuwiderhandlung für den Gläubiger.

Wegen der fehlenden verknüpfung mit redaktionellen Inhalten sei ein Betrag von 5.000,- EUR angemessen, wovon der bereits gezahlte Betrag i. H. v. 1.000,- EUR (§ 362 BGB) abzusetzen sei.

Parallel könne jedoch kein Schadensersatz im Rahmen einer Lizenzanalogie (§ 97 Abs. 2 UrhG) verlangt werden, da bei Interessenidentität eine Verrechnung zwischen einer vereinbarten Vertragsstrafe und dem konkreten Schadensersatz stattzufinden habe (BGH GRUR 2008, 929, 930).

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 17.09.2009 (Az. Xa ZR 40/08) die AGB Klausel eines Billigfliegers für unwirksam erklärt, nach der Kunden für die Rücklastschrift 50 EUR Bearbeitungsgebühr zahlen sollten.

Zwar bestehe dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn der Kunde entgegen der Vereinbarung nicht für eine ausreichende Deckung seines Kontos sorge, doch sei dieser der Höhe nach ungerechtfertigt.
Das Unternehmen hatte geltend gemacht, dass für die Bearbeitung von Rücklastschriften durchschnittlich Personalkosten in Höhe von 40,15 EUR entstünden. Die weitere Bearbeitung nach einer Rücklastschrift könne nicht mehr automatisiert erfolgen. Stattdessen müssten die Mitarbeiter die betreffenden Kundendaten manuell in eine Bearbeitungsliste übertragen und abgleichen, den Zahlungsstatus für die Buchung ändern, weitere Buchungen mit einer Lastschrift des betroffenen Bankkontos durch Sperrung verhindern und den Kunden über die Rücklastschrift informieren. Darüber hinaus sei eine intensive zeitnahe Überwachung der Zahlungseingänge erforderlich, um sicherzustellen, dass der auf eine sogenannte “watchlist” gesetzte Kunde nicht ohne Zahlung fliegen könne, aber bei Zahlung in letzter Minute noch befördert werde.

Der BGH vertritt dagegen die Auffassung, dass diese Kosten als Folge der typischen Angebotsstruktur der Beklagten entstünden. Wenn ein Unternehmen Zahlungen nur per Kreditkarte und Lastschrift anbiete und auf diese Weise Personalkosten in der Debitorenbuchhaltung einspare, dann könnten dem Kunden die Kosten, die für buchhalterische Aufwendungen bei einer Rücklastschrift entstünden nicht in Rechnung gestellt werden. Diese Personalkosten, sowie weiterer Sachaufwand seien als Schaden nicht ersatzfähig, weil es sich um allgemeine Vertragskosten handele, deren Ersatz nicht vom Schutzzweck der Haftungsnorm umfasst werde.

Das betriebswirtschaftliche Interesse der Beklagten, diese verbliebenen Kosten anteilig auf diejenigen Kunden umzulegen, die eine Rücklastschrift verursacht haben, rechtfertige keine Abweichung von dem Grundsatz, dass der Schädiger nur für entstandene Schäden, nicht aber für Aufwendungen zur Durchführung und Abwicklung des Vertrags einzustehen habe.

Zudem sei die angegriffene Bestimmung auch als Preisnebenabrede unwirksam. Sie sei mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteilige die betroffenen Kunden in unangemessener Weise (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Den Verwaltungsaufwand, der durch das zu erwartende vertragswidrige Verhalten einer bestimmten Anzahl von Kunden entsteht, ohne im Einzelfall als Schaden ersatzfähig zu sein, sei vom Unternehmer auch dann allein zu tragen, wenn er sich abgrenzen lasse; dieser könne nur bei der Bildung des Preises für die Hauptleistung berücksichtigt werden.

Dieses Vorgehen hat den Staatsanwaltschaften viel Arbeit beschert. Deshalb sind die meisten dazu übergegangen, den Rechteinhabern eine Akteneinsicht zu verweigern oder von vornherein gar kein Strafverfahren einzuleiten. Das ist auch wegen des sog. Legalitätsprinzips nicht ganz unproblematisch. Gleichzeitig hat sich auch bei zahlreichen Gerichten die Einschätzung durchgesetzt, dass aus datenschutzrechtlichen Gründen eine Speicherung von IP-Adressen durch den DSL-Anbieter bei Flatrates rechtswidrig seien.

Faktisch bedeutet dies für den Rechteinhaber, dass er keine Möglichkeit mehr hat gegen Urheberrechtsverletzungen vorzugehen. Um eine einheitliche Regelung sicherzustellen hatte die EU deshalb schon zuvor eine umstrittene Richtlinie erlassen, nach der die Mitgliedsstaaten die sog. Vorratsdatenspeicherung einzuführen hatten. Der Bundesgesetzgeber hat zudem einen zivilrechtlichen Auskunftsanspruch geschaffen, damit die Rechteinhaber ohne Einschaltung der Staatsanwaltschaft die hinter den IP Adressen stehenden Anschlussinhaber von DSL Provider erfragen können, sofern die konkrete Urheberrechtsverletzung ein “gewerblichem Ausmaß” erreicht hat.

Diese Rechtslage hat jedoch vorläufig nicht lange Bestand gehabt. In einem Beschluss hat das Bundesverfassungsgericht die Auskunftserteilung an staatliche Stellen auf bestimmte schwere Straftaten, zu denen nicht die Verletzung eines Urheberrechts gehört, beschränkt.

Aber auch die Auskunft an Private wurde jüngst durch verschiedene Gerichte erschwert. Ein gewerbliches Ausmaßes aufgrund der Schwere der Rechtsverletzung liegt nach Auffassung des LG Kiel (Az. 2 O 221/09) erst dann vor, wenn die Nutzung über den privaten oder sonstigen eigenen Gebrauch hinausgeht. Der einmalige Download eines Musikalbums sei daher nicht als gewerbliches Ausmaß anzusehen. Insbesondere habe der Rechteinhaber aus dem § 101 Abs. 2 UrhG keinen Anspruch darauf, dass der DSL-Provider alle Verbindungen einer IP-Adresse protokolliert, damit ein gewerbliches Ausmaß, ähnlich einer “Rasterfahnundung”, nachgewiesen werden könne.

Die Frage, ob ein gewerbliches Ausmaß vorliegt, hatte das OLG Köln (Az. 6 Wx 2/08) anders entschieden. Hier ging die Kammer davon aus, dass ein gewerbliches Ausmaß schon dann vorläge, wenn ein gesamtes Musikalbum in der relevanten Verkaufsphase der Öffentlichkeit angeboten wird.

Volltext Gutachten: Veröffentlichung von Agrarsubventionen (27239)

Das Gesetz zur Überprüfung von Abgeordneten ermöglicht die Überprüfung von Landtagsabgeordneten auch ohne ihre Zustimmung auf eine Zusammenarbeit mit dem Ministerium für Staatssicherheit (MfS) oder dem Amt für Nationale Sicherheit (AfNS). Ein gegen das Gesetz gerichteter abstrakter Normenkontrollantrag der Linksfraktion hatte keinen Erfolg.

Damit hat das Gericht dem seit geraumer Zeit zu beobachtenden Versuch der Linkspartei zur Verharmlosung von DDR Unrecht eine klare Absage erteilt.

Schon 1987 hatte das BVerfG geurteilt, dass ein Parlament Sachverhalte ermitteln darf, die seine Integrität und Vertrauenswürdigkeit berühren und an deren Aufklärung ein öffentliches Interesse von hinreichendem Gewicht besteht. Folgerichtig stellte das Thüringer Verfassungsgericht fest, dass diese Voraussetzungen auch dann vorliegen, wenn Abgeordnete gewählt werden, die in besonderer Weise in das Unrechtssystem der DDR eingebunden waren. Das Vertrauen des Volkes in seine Vertretung sei gefährdet, wenn ihr Abgeordnete angehörten, die den totalitären Machtapparat der DDR unterstützt hätten. Es bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse daran, eine Verstrickung von Mandatsträgern in das Bespitzelungssystem der DDR aufzuklären. Diese Voraussetzungen seien auch nicht durch Zeitablauf entfallen, denn das öffentliche Interesse an einer Aufklärung bestehe noch fort.

Volltext des Urteils (PDF): ThuerVerfGH VerfGH 38/06 (347)

Volltext (PDF): Wahlsichtwerbung: Rechtliche Rahmenbedingungen der Plakatierung im Wahlkampf (27663)

Volltext (PDF): Demokratisches Prinzip und Rundfunkfreiheit (27086)

Die Maßnahme sei insbesondere keine Rasterfahndung gewesen, weil kein mehrstufiger Datenabgleich erfolgt sei, sondern nur eine “einfache Suchabfrage in einem einzelnen Datenbestand” erfolgt sei. Zudem sei die Maßnahme auch nicht unverhältnismäßig.

Das BVerfG sah in der Datenabfrage keine Grundrechtsverletzung des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 GG i.V. mit Art. 1 Abs. 1 GG). Die Kreditkartendaten seien bei den Unternehmen nur maschinell geprüft worden und mangels Übereinstimmung mit den Suchkriterien nicht der Staatsanwaltschaft übermittelt worden.

Ein Grundrechtseingriff liege nicht vor, da ihre Daten anonym und spurenlos aus dem Suchlauf ausgeschieden wurden und nicht behördlich zur Kenntnis gelangten. Die Wirkung und Eingriffsintensität der Anfrage der StA und der dadurch veranlassten Übermittlung der Daten entspreche auch nicht der einer Rasterfahndung, so dass kein Anlass für eine entsprechende Anwendung der §§ 98a, 98b StPO bestehe.

Zudem sei die wirksame Strafverfolgung ein legitimer Zweck zur Einschränkung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung. In der Abwägung mit dem Zweck, Täter zu ermitteln, die sich den Besitz kinderpornografischer Schriften verschafft haben, sei das Gewicht des Eingriffs in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, der mit der Abfrage der Kreditkartendaten verbunden war, geringer zu bewerten.

Ein schönes pointiertes Video von Alexander Lehmann zum Thema habe ich kürzlich auf http://www.dubistterrorist.de gefunden.

Nach § 2 Abs. 1 KomNeuglGrG sollen die in der Anlage zu § 2 Abs. 1 benannten Gemeinden einen Zweckverband bilden. Diesem ist nach Satz 2 die vorbereitende Bauleitplanung (Flächennutzungsplan) zu übertragen. Nach § 2 Abs. 3 KomNeuglGrG können die betroffenen Gemeinden zu einem solchen Zweckverband zusammengeschlossen werden, wenn sie sich nicht bis zum 30. 6. 2006 freiwillig zu einem Zweckverband zusammenschließen.

Das kommunale Demokratiegebot sei durch die gesetzgeberische Ausgestaltung der Stimmverhältnisse in der Verbandsversammlung verletzt. Die Mitglieder des Zweckverbands entsendeten nach § 6 Abs. 1 je einen Vertreter in die Verbandsversammlung. Nicht alle Vertreter in der Zweckverbandsversammlung hätten aber gleiches Stimmgewicht. Nach § 6 Abs. 3 S. 1 besitze der Vertreter der kreisfreien Stadt 50% der Stimmen der anwesenden Vertreter in der Verbandsversammlung. Jeder Vertreter der übrigen Verbandsmitglieder habe dagegen eine Stimme je angefangene 1.000 Einwohner seiner Gemeinde. Der Gesetzgeber habe daher das Kriterium der Einwohnerstärke bei der Bemessung der Stimmenzahl in der Zweckverbandsversammlung zugrunde gelegt, was wie Art. 51 Abs. 2 GG zeige nicht ungwöhnlich sei und deutscher bundesstaatlicher Tradition entspreche. Das Stimmengewicht der kreisfreien Städte habe der Gesetzgeber dabei auf 50% reduziert, obwohl die Anzahl der Einwohner zu einer höheren Stimmengewichtung führen würde. Dies sei gerechtfertigt, weil es sonst zu einem Übergewicht der kreisfreien Städte in der Verbandsversammlung komme.

Die Regelung zur Stimmgewichtung verstoße aber gegen Art. 2 Abs. 3 i.V.m. Art. 87 SachsAnhVerf, weil die Regelung es zulasse, dass die kreisfreien Städte schon durch Hinzugewinnung lediglich einer weiteren Mitgliedsgemeinde eine Mehrheitsentscheidung herbeiführen könne. Bei der Übertragung der Flächennutzungsplanung von der Gemeinde auf einen Zweckverband sei die bürgerschaftlich-demokratische Dimension der kommunalen Selbstverwaltung betroffen. Mit dieser Hochzonung werde die Allzuständigkeit des gemeindlichen Wirkungskreises teilweise eingeschränkt.

Für die örtliche Ebene der Gemeinden fordere Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG daher eine mit wirklicher Verantwortlichkeit ausgestattete Einrichtung der Selbstverwaltung, durch die den Bürgern eine wirksame Teilnahme an den Angelegenheiten des Gemeinwesens ermöglicht werde.

Mit diesem Verständnis von gemeindlicher Selbstverwaltung lasse es sich nicht vereinbaren, dass die Flächennutzungsplanung einer Gemeinde von einer anderen Gemeinde mit Unterstützung lediglich nur einer weiteren Gemeinde des Stadt-Umland-Verbands maßgeblich bestimmt werden könne. Der Verlust der eigenständigen Aufgabenwahrnehmung der Gemeinde müsse durch effektive Mitwirkungsrechte auf der Ebene des Stadt-Umland-Verbands kompensiert werden.

vgl. OLG Düsseldorf WM 1985, 17 (18) = MDR 1985, 321; OLG Köln WM 1987, 1548 (1550) = NJW-RR 1988, 174; OLG Karlsruhe ZIP 1985, 603 (607); OLG Frankfurt WM 1985, 938; OLG Hamm NJW-RR 1992, 242; BGH NJW 1985, 320 (324); BGH NJW-RR 2000, 719 (720).

(Das gilt allerdings häufig nicht bei Forderungen öffentlicher Einrichtungen, denn hier sind die Höhe der Mahngebühren oder Säumniszuschläge teilweise durch hoheitliche Satzung oder Verordnung festgelegt). Bei Rücklastschriften dagegen dürften m.E. nur 3,00 EUR ersatzfähig sein, was in der Höhe der Vereinbarung durch das Lastschriftabkommen zwischen den Banken entspricht.

Beliebt ist auch die zeitnahe Abgabe von Forderungen zur Eintreibung an Inkassounternehmen. Auch diese machen teilweise völlig überhöhte Gebühren geltend, welche die Gebühren eines Rechtsanwaltes deutlich übersteigen. Offenbar werden aber auch diese Forderungen von vielen Verbrauchern bezahlt, da sich das Masseninkassogeschäft sonst nicht lohnen würde.

Die Bedeutung der Branche wächst hingegen: Im Bundesverband Deutscher Inkasso-Unternehmen” waren im Jahr 2007 521 der insgesamt ca. 750 in Deutschland tätigen Inkassounternehmen organisiert. Die Inkassounternehmen realisieren nach eigenen Angaben pro Jahr rund 4 Mrd. Euro, bei einem Forderungsvolumen von rund 22 Mrd. Euro (vgl. www.bdiu.de).

Allerdings sorgen einzelne Inkassounternehmen auch regelmäßig für Schlagzeilen und aufgeregte Diskussion. Erst kürzlich sorgte die “Deutsche Inkassostelle GmbH” für Aufsehen, der das LG Koblenz (Az. 1 O 484/07) verboten hat, im Internet eine Schuldnerliste zu veröffentlichen. Das Vorgehen des Inkassobüros sei, “wenn nicht bereits strafrechtrechtlich relevant, so doch unlauter und in hohem Maße zu missbilligen”. Für die Durchsetzung von Forderungen stelle der Staat ein ausreichendes verfahrensrechtliches und vollstreckungsrechtliches Instrumentarium zur Verfügung. Eine Täuschung angeblicher Schuldner zur Durchsetzung von Forderungen entbehre ungeachtet ihrer möglichen strafrechtlichen Relevanz vor diesem Hintergrund zumindest jeglicher Notwendigkeit.

Im Allgemeinen gilt zudem, dass die Kosten für die Einschaltung eines Inkassobüros als Rechtsverfolgungskosten regelmäßig nur in engem Rahmen erstattungsfähig sind.

Grundsätzlich kann der Gläubiger einer berechtigten Forderung zwar nach den allgemeinen schadensrechtlichen Vorschriften im Verzugsfall Schadensersatz verlangen. Diese Kosten sind aber nur dann erstattungsfähig, wenn sie über die “üblichen Eigenbemühungen” hinausgehen und objektiv notwendig sind. Daran fehlt es, wenn die Beauftragung von vornherein sinnlos ist. Da auch der Gläubiger einer tatsächlich bestehenden Forderung verpflichtet ist, die Kosten niedrig zu halten (§ 254 BGB), dürfen Inkassogebühren die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen (vgl. OLG Köln OLGZ 1972, 411, 412 ff) und sind gar nicht erstattungsfähig, wenn nach erfolgloser Tätigkeit ein Rechtsanwalt beauftragt wird (vgl. OLG Düsseldorf MDR 1974, 226 f.; OLG Nürnberg DB 1973, 962).

Die Obergrenze für Inkassogebühren richtet sich demnach nach der Geschäftsgebühr, die ein Rechtsanwalt verlangen würde. Letztere berechnen sich nach dem Streitwert.

Sie betragen für solche einfachen Verfahren maximal:

Für Aufsehen sorgte jüngst die Entscheidung des Sozialgerichts Köln, nachdem der Sender von “Deutschland sucht den Superstar” für die Jurorentätigkeit von Dieter Bohlen (für die er rund 4 Mio. Euro kassierte) in die Kasse einzahlen sollte. Die Mitwirkung der Juroren an den Sendungen sei eine künstlerische Leistung gewesen und daher abgabepflichtig.

Kritik wird an dem System der Finanzierung vor allem aus dem Mittelstand laut, weil der Kreis der abgabepflichtigen Verwerter sehr groß ist und häufig unterschätzt wird. Viele Unternehmen sind sich gar nicht bewusst, Leistungen selbstständiger Künstler in Anspruch zu nehmen, die abgabepflichtig sind. Diese Tatsache gewinnt auch deshalb an Brisanz, weil die Überwachung der Beitragszahlung nach § 35 KSVG i.V.m § 28p SGB IV kürzlich verschärft wurde. Wenn die Rentenversicherungsträger bei der Betriebsprüfung Unregelmäßigkeiten feststellen, kann neben einem Bußgeld und Säumniszuschlägen eine Schätzung der nachzuentrichtenden Abgaben für 5 Jahre erfolgen.

Nach § 24 KSVG sind Buch-, Presse- und sonstige Verlage, Presseagenturen, Theater, Orchester, Chöre und vergleichbare Unternehmen abgabepflichtig. Erfasst werden auch Rundfunk, Fernsehen, Tonträgerhersteller, Galerien, Kunsthandel, aber auch Werbe- und PR-Dienstleister, sowie Varieté- und Zirkusunternehmen, Museen, sowie Aus- und Fortbildungseinrichtungen für künstlerische oder publizistische Tätigkeiten.

Zur Künstlersozialabgabe sind ferner Unternehmer verpflichtet, die nicht nur gelegentlich Aufträge an selbständige Künstler oder Publizisten erteilen, um deren Werke oder Leistungen für Zwecke ihres Unternehmens zu nutzen, wenn im Zusammenhang mit dieser Nutzung Einnahmen erzielt werden sollen. Somit sind auch Unternehmen abgabeverpflichtet, die nur für eigene Zwecke Werbung betreiben. Das Bundessozialgericht hat dazu bereits 2005 geurteilt, dass eine “nicht nur gelegentliche Auftragserteilung” bereits dann vorliegt, wenn Aufträge mit einer gewissen Regelmäßigkeit und in nicht unerheblichem wirtschaftlichem Ausmaß erfolgt (Az. B 3 KR 29/04 R).

Im Ergebnis sind nahezu alle Unternehmen abgabepflichtig, die Werbung im Radio oder Fernsehen betreiben, die Werbeflyer verteilen oder eine eigene Internetseite nutzen und Dritte mit der Erstellung beauftragen.

Detailierte Informationen bietet eine Broschüre des Bundessozialministeriums.
Download: BMS KSV (436)

So sorgte die studiVZ Ltd. in letzter Zeit für Aufsehen, indem sie gegen zahlreiche Betreiber von Internetangeboten mit dem Domainbestandteil “VZ” vorging. Dies betraf beispielsweise “fussballerVZ”, “PokerVZ”, “BewerberVZ”, “RotlichtVZ”, “MatheVZ”, “tunivz”, oder “DogVZ”.

Das Landgericht Hamburg hat nun mit Urteil vom 02.10.2008 (Az. 312 O 464/08) einer GmbH aus Kulmbach die Nutzung von BörseVZ.de und anderer BörseVZ Top-Level-Domains untersagt. Der Betreiber von BörseVZ, bot unter den Domain-Namen ein “Informationsportal über Aktien und Depotzusammenstellungen” an. Das Gericht bestätigte mit seiner Entscheidung nun eine zuvor ergangene einstweilige Verfügung, der eine Abmahnung durch die studiVZ Ltd. vorausging. Daraufhin hatte der Betreiber versucht durch eine negative Feststellungsklage zu reagieren und so den Gerichtsstand von Hamburg nach Nürnberg zu verlegen.

Bei studiVZ handelt es sich nach Ansicht des Gerichts nicht um “rein beschreibende Bezeichnungen” im Sinne der §§ 8 Abs. 2 Nr. 2, 23 Nr. 2 MarkenG. Die Zeichen hätten aufgrund der Kombination der Bezeichnung einer Personengruppe mit dem Bestandteil “VZ” eine ausreichende Kennzeichnungskraft. Bei der Zeichenfolge “VZ” handele es sich auch nicht um eine gebräuchliche Abkürzung für das Wort Verzeichnis. Es bestehe Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens, wofür auch die allgemeine Lebenserfahrung und der Umstand spreche, dass Zielgruppe beider Parteien Jugendliche und jungen Erwachsenen seien. Der studiVZ Ltd. stehe daher ein Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG und § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG zu.

Das Urteil ist jedoch nicht rechtskräftig und die unterlegene Partei hat in einer Pressemitteilung kämpferisch angekündigt, den Rechtsweg erschöpfen zu wollen.

Urteil im Volltext

1. Dem Verletzten in einem Kennzeichenrechtsstreit kann ein Gerichtsstand nicht dadurch aufgezwungen werden, dass der in seinem Interesse abgemahnte und damit gewarnte Verletzer eine negative Feststellungsklage erhebt. Der Inhalt einer negativen Feststellungsklage ist nicht deckungsgleich mit dem einer Leistungsklage; der Leistungsanspruch geht über das Ziel einer bloßen Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses hinaus, weil auch die eine Durchsetzung des Anspruchs ermöglichende Verurteilung zur Leistung verlangt wird.

2. Bei den Zeichen studiVZ, schülerVZ bzw. meinVZ handelt es sich nicht um rein beschreibende Bezeichnungen i. S. d. §§ 8 Abs. 2 Nr. 2, 23 Nr. 2 MarkenG. Die Zeichen haben aufgrund der Kombination der Bezeichnung einer Personengruppe mit dem Bestandteil “VZ” eine – wenn auch von Haus aus nicht überdurchschnittlich starke – Kennzeichnungskraft.

3. Die Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens kann vorliegen, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens ansieht, und deshalb Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet.

4. Bei der Zeichenfolge “VZ” handelt es sich nicht um eine gebräuchliche Abkürzung für das Wort Verzeichnis. Darüber hinaus ist die Zeichenfolge VZ für das Dienstleistungsangebot der Antragstellerin aber auch deshalb nicht rein beschreibend, weil es sich bei studiVZ, schülerVZ und meinVZ nicht um Verzeichnisse im eigentlichen Sinne, sondern um Internet-Netzwerke handelt, die vorrangig der Förderung der Kommunikation ihrer Mitglieder und nicht deren Auflistung dienen.

5. Bei der Prüfung einer Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens kommt es im Wesentlichen auf eine Übereinstimmung bzw. klangliche bzw. schriftbildliche Ähnlichkeit hinsichtlich des Stammbestandteils und eine begriffliche Ähnlichkeit des Gesamtbegriffs an.

6. Für das Bestehen einer Verwechslungsgefahr spricht nach der allgemeinen Lebenserfahrung der Umstand, dass sowohl die von den Angeboten der Antragstellerin angesprochenen Verkehrskreise der Jugendlichen und jungen Erwachsenen als auch die von der Antragsgegnerin angesprochenen an der Börse Interessierten typische Nutzer des Internets sind.

7. Zur Eingliederung eines unter börseVZ betriebenen Online-Netzwerks zur Vermittlung von Kontakten zwischen Geldanlegern, Börsianern/Börsen-freunden und Interessierten am Thema “Börse” in die Zeichenserie studiVZ, schülerVZ bzw. meinVZ.

Im Namen des Volkes

URTEIL

In der Sache

S Ltd.,

vertreten durch die Geschäftsführer M. R., D. B. und M. B., S1 Straße …, B1

- Antragstellerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte B3 pp., C-T-Straße …, D

gegen

… GmbH,

vertreten durch den Geschäftsführer R. M., Am E …, K

- Antragsgegnerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte K1 pp., A-straße …, B2

erkennt das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 12, auf die mündliche Verhandlung vom 9.9. 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht Sievers, die Richterin am Landgericht Terborg, den Richter Loos für Recht:

Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 07.08.2008 wird mit der berichtigenden Maßgabe bestätigt, dass der Antragsgegnerin insbesondere die Zeichengestaltung verboten ist.

Die Antragsgegnerin trägt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits.

Tatbestand:

Die Antragstellerin betreibt seit Oktober 2005 Internet-Netzwerke, mit denen sie sich vornehmlich an den Verkehrskreis der 14 bis 29-Jährigen wendet.

Zunächst richtete sie unter der Bezeichnung studiVZ eine Internetplattform (studivz.net) ein, die es den angesprochenen Studierenden erlaubt, als angemeldete Nutzer untereinander zu kommunizieren. Im Februar 2007 gründete sie unter schuelervz.net das Netzwerk schülerVZ, im Februar 2008 wurde das Netzwerk meinVZ (meinvz.net) eingerichtet.

Über die Netzwerke können andere Nutzer gefunden und kontaktiert werden. Die Mitglieder können sich auch zu Gruppen zusammenschließen, um z. B. zu bestimmten Themen online zu diskutieren. Verschiedene der Diskussionsgruppen haben sich Bezeichnungen gegeben, die ein Interesse benennen und dem der Zusatz “VZ” angehängt ist, wie z. B. die Gruppen “ZiviVZ”, “KollegenVZ”, “MusiVZ”, “FußballVZ” oder “IndiaVZ”. Diese Gruppen sind in den Netzwerken der Antragstellerin unter den entsprechenden Bezeichnungen auffindbar. Nachdem die Antragstellerin im Oktober 2005 von vier Studenten gegründet wurde, hat sie inzwischen über 130 Mitarbeiter.

S hatte im Juli 2008 über 5,6 Millionen Mitglieder, diese Zahl wächst täglich um ca. 5.500 Mitglieder, von denen sich ca. 44% täglich in das Netzwerk einloggen. Im November 2007 erfolgten knapp 4,5 Milliarden Seitenaufrufe. Das Netzwerk schülerVZ hatte im Juli 2008 über 3,9 Millionen Mitglieder; wobei der Bestand täglich im Durchschnitt um etwa 6.500 anwächst. Ca. 53% der registrierten Mitglieder loggen sich täglich bei schülerVZ ein. Das Netzwerk meinVZ, das sich an ehemalige und Nicht-Studenten richtet, hatte im Juli 2008 über eine Million Mitglieder, wobei der Bestand täglich um zumindest 5.000 neue Nutzer anwächst. Aktuell loggen sich täglich etwa 45,4% der Nutzer in dieses Netzwerk ein.

Die Antragstellerin ist Inhaberin der beim Deutschen Marken- und Patentamt (DMPA) eingetragenen Marken “S” (Reg.-Nr. DE 306 31 583) mit Priorität vom 16.05.2006 sowie “schülerVZ” (Reg.-Nr. DE 306 54 868), “schuelerVZ” (Reg.-Nr. DE 30654867) und “alumnivz” (Reg.-Nr. DE 30654869) jeweils mit Priorität vom 04.09.2006, die u. a. für die Klasse 38 und dort für “Telekommunikation, insbesondere die Bereitstellung von interaktiven und elektronischen Plattformen zur Kommunikation und zum Austausch von Daten und Informationen aller Art, insbesondere Kontaktinformationen; Kommunikation über das Internet und sonstige elektronische Medien” geschützt sind.

Darüber hinaus sind für die Antragstellerin Wort/Bild-Marken mit den Wortbestandteilen studiVZ (Reg.-Nr. EU 005818604) mit Priorität vom 26.03.2007, schülerVZ (Reg.-Nr. DE 30719982.7) mit Priorität vom 22.03.2007 und meinVZ (Reg.-Nr. DE 30200 8005619.3) mit Priorität vom 01.02.2008 durch Eintragung beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt bzw. beim DPMA geschützt. Wegen der Gestaltung der Marken wird auf die Anlage AG 6 Bezug genommen.

Außerdem hält die Antragstellerin die Domains “studiVZ.de”, “schuelervz.de”, “schülervz.de”, “alumnivz.de” und “meinvz.de” registriert.

Die Antragsgegnerin betreibt unter dem Namen BÖRSEVZ ein Informationsportal über Aktien und Depotzusammenstellungen, welches im Internet abgerufen werden kann. Registrierten Mitgliedern gibt das Portal die Möglichkeit, sich über Aktien zu informieren, Musterdepots zusammenzustellen und zu veröffentlichen, Meinungen zu Aktien auszutauschen und mit anderen Mitgliedern zu kommunizieren.

Am 04.07.2008 erwarb die Antragsgegnerin vom früheren Rechteinhaber die Wort-Bildmarken mit dem Wortbestandteil “BOERSEVZ” (Reg.-Nr. DE 302008013529.8) und “BÖRSEVZ” (Reg.-Nr. DE 302008013527.1). Die ursprünglichen Anmeldungen erfolgten am 29.02.2008, wobei es jeweils am 05.06.2008 zur Eintragung kam. Die Marken sind für die Waren/Dienstleistungsklassen 9, 35, 36, 37, 38, 41 und 42 geschützt, wobei unter der Klasse 38 geschützt sind: “Telekommunikationsdienstleistungen; Vermietung von Zugriffszeiten auf Datenbanken und Computernetzwerke; Datenfernübertragung; Bereitstellung des Zugriffs auf Datenbanken im Internet”. Die Veröffentlichung der Marken erfolgte am 11.07.2008. Außerdem ist für die Antragsgegnerin die Domain boersevz.de registriert.

Die Antragstellerin ging in letzter Zeit bereits gegen andere Betreiber von Internetnetzwerken mit dem Zeichenbestandteil VZ im Wege von einstweiligen Verfügungsverfahren vor. Durch das Landgericht Köln wurden auf diesem Weg die Bezeichnungen “fussballerVZ” (Az. 33 O 398/07), “PokerVZ” (Az. 31 O 47/08), “BewerberVZ” (Az. 31 O 76/08 bzw. 84 O 33/08), “RotlichtVZ” (Az. 31 O 185/08), “MatheVZ”, (Az. 31 O 299/08) und “tunivz” (Az. 33 O 215/08) verboten, das Landgericht Hamburg verbot neben weiteren Bezeichnungen den Netzwerknamen “DogVZ” (Az. 312 O 262/08).

Die Antragstellerin wurde auf das Internetangebot der Antragsgegnerin und deren Marken erstmalig Anfang Juli 2008 im Rahmen einer von ihr bei ihren Verfahrensbevollmächtigten in Auftrag gegebenen Markenrecherche aufmerksam. Unter dem 24.07.2008 mahnte sie die Antragsgegnerin ab. Mit Schreiben vom 01.08.2008 teilten die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, die geforderte Unterlassungserklärung werde nicht abgegeben. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Antragsgegnerin bereits am 31.07.2008 beim Landgericht Nürnberg-Fürth zum Aktenzeichen 3 O 6512/08 negative Feststellungsklage erhoben mit dem Antrag, die Rechtmäßigkeit der Nutzung ihrer Marke festzustellen. Die Antragstellerin hat am 05.08.2008 vor der Kammer Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt.

Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, sie könne insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Bekanntheitsschutzes nach §§ 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5,15 Abs. 3, Abs. 4 MarkenG von der Antragsgegnerin verlangen, das Zeichen BörseVZ – in allen seinen Schreibweisen – nicht für das von ihr betriebene Internetnetzwerk zu nutzen, da dadurch sowohl ihre Rechte an ihren Marken als auch an ihrem Unternehmenskennzeichen und ihren bekannten Werktiteln verletzt würden. Darüber hinaus bestehe auch eine Verwechslungsgefahr i. S. d. §§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5, § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG. Außerdem handele die Antragsgegnerin wettbewerbswidrig i. S. d. §§ 3, 4 Nr. 9 b UWG und §§ 3, 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 UWG.

Die Antragstellerin hat behauptet, das Angebot der Antragsgegnerin wende sich auch an die von ihr angesprochenen Verkehrskreise, zu denen insbesondere jüngere, aktive Internetnutzer gehören. Das Thema “Börse, Wertpapiere und Finanzen” spiele in dieser Zielgruppe eine große Rolle, was schon dadurch belegt werde, dass die Suche nach User-Gruppen zu den Begriffen “Börse”, “Aktien”, “Wertpapiere” und “Börsianer” im Network studiVZ eine Vielzahl von Treffern anzeige und im studiVZ sogar eine Gruppe mit der Bezeichnung “BörseVZ” bestehe (vgl. Anlage B&B 23).

Die Ähnlichkeit der streitgegenständlichen Zeichen beruhe darauf, dass sich die Antragsgegnerin mit ihren Zeichen in ihre Zeichenserie einreihe, die dem Zeichenbildungsprinzip “Interesse/Interessengruppe + Stammbestandteil” – hier: “VZ” – folge. Es sei gerade der unterscheidungskräftige Stammbestandteil “VZ”, der beim Verkehr die Assoziation einer Verbindung mit ihr auslöse. Das Kürzel “VZ” sei als Abkürzung für “Verzeichnis” weder lexikalisch nachweisbar noch üblich. Durch die Benutzung ihrer Zeichen beute die Antragsgegnerin die Unterscheidungskraft und die Wertschätzung aus, die ihrem Zeichen im Verkehr zukomme und beeinträchtige diese.

Die Kammer hat der Antragsgegnerin mit einstweiliger Verfügung vom 07.08.2008, unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten,

“im geschäftlichen Verkehr die Zeichen BörseVZ und/oder BörseVz und/oder BÖRSEVZ und/oder boerseVZ im Zusammenhang mit einem Online-Netzwerk zur Vermittlung von Kontakten zwischen Geldanlegern, Börsianern/Börsenfreunden und Interessierten am Thema “Börse” und/oder einer Informationsplattform zum Thema Wertpapiere, Aktien und Geldanlage zu benutzen und/oder benutzen zu lassen; insbesondere, wenn das Zeichen wie folgt gestaltet ist (…)”

Gegen die Entscheidung hat die Antragsgegnerin am 25.08.2008 Widerspruch eingelegt. Sie vertritt die Auffassung, das Landgericht Hamburg sei nach der Erhebung der negativen Feststellungsklage vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth am 31.07.2008 für den Erlass der einstweiligen Verfügung gemäß § 937 Abs. 1 ZPO nicht zuständig gewesen. Darüber hinaus habe die Antragstellerin auch keinen marken- oder kennzeichenrechtlichen Unterlassungsanspruch gegen sie, da zwischen den streitgegenständlichen Zeichen weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Verwechslungsgefahr bestehe. Insbesondere bestehe keine unmittelbare Zeichenähnlichkeit, weil die kollidierenden Zeichen “S” und “BörseVZ” allein im angehängten Bestandteil “VZ” übereinstimmten.

Das Kürzel “VZ” könne eine Zeichenähnlichkeit auch nicht durch die “Prägung” des Gesamtzeichens herbeiführen, denn es sei laut Duden (vgl. Anlage B&B 26) nur eine glatt beschreibende und überdies übliche Abkürzung für das Wort “Verzeichnis” und darum an sich nicht eintragungsfähig. Dass das Wort Verzeichnis auch mit “Verz.” abgekürzt werde, stehe dem nicht entgegen; die Abkürzung “Verz.” sei wesentlich schlechter auszusprechen. Ebenfalls unerheblich sei, dass nach der Eintragung im Duden die Abkürzung “Vz.” verwandt werde; in der Internetdomainnamensverwaltung kenne man keine Groß- und Kleinschreibung und ein Punkt sei zur Kennzeichnung nicht zugelassen. Da die Marke studiVZ damit im Grunde glatt beschreibend für ein Studentenverzeichnis sei, sei die Kennzeichnungskraft der Zeichen der Antragstellerin ohnehin allenfalls als gering zu bezeichnen.

Darüber hinaus liege auch keine Dienstleistungsähnlichkeit vor. Dazu behauptet die Antragsgegnerin, die angesprochenen Zielgruppen seien weit voneinander entfernt. Während die Antragstellerin mit ihren Angeboten an 14 bis 29-jährige herantrete, spreche sie gezielt “Börsianer” und Aktionäre und damit eine Zielgruppe an, deren Mitglieder regelmäßig über 30 Jahre alt seien. Nach einer Infratest-Umfrage, die im Jahr 2008 im Auftrag des Deutschen Aktieninstituts durchgeführt wurde, besäßen lediglich 0,4% der 14 bis 19-jährigen und 2,6% der 20 bis 29-jährigen Aktien. In absoluten Zahlen gerechnet gehörten von den über 4 Millionen Aktionären in Deutschland lediglich 232.000 der Altersgruppe 14 bis 29 Jahre an.

Die Antragsgegnerin vertritt darüber hinaus die Meinung, es bestehe auch keine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt eines Serienzeichens. Es fehle der Antragstellerin bereits an der Grundvoraussetzung für die Annahme einer Zeichenserie, dem eigenständigen Kennzeichenrecht am Stammbestandteil “VZ”. Gegen das Bestehen einer Zeichenserie i. S. v. “Interessengruppe + VZ” spreche weiter, dass die Antragstellerin nur Inhaberin zweier weiterer Marken dieses Schemas sei (SchülerVZ und MeinVZ) und diese Marken erst in diesem Jahr eingetragen worden seien. Es sei schwer vorstellbar, dass der Verkehr schon jetzt den Eindruck haben werde, dass die Antragstellerin eine Zeichenserie verwende und darum BörseVZ auf diese zurückführe.

Gegen diese Annahme spreche auch, dass der vermeintliche Stammbestandteil “VZ” – wie bereits ausgeführt – nur eine glatt beschreibende und übliche Abkürzung sei und es eine Vielzahl von Begriffen gebe, die durch die Zeichen VZ abgekürzt würden (Verwitterungsgrad Zersetzung, Veranlagungszeitraum, Vorzeichen einer Zahl, Visp-Zermatt-Bahn, Verkehrszeichen, Verbraucherzentrale, Verseifungszahl, Verwaltungszentrum, Versorgungszentrum, Verwendungszweck, VZ Holding AG). Außerdem seien inzwischen eine Vielzahl von Domains mit dem Wortbestandteil vz angemeldet, wie z. B. für alle Verbraucherzentralen der Bundesländer (z. B. vz-bayern.de). In vielen dieser Domains sei vz einer Interessenbezeichnung nachgesetzt (vgl. Liste Bl. 52 d. A., Anlagen AG 11). Darüber hinaus gebe es eine Vielzahl von VZ-Marken (vgl. Liste Bl. 53 d. A., Anlagen AG 13). Außerdem folge das Zeichen BörseVZ auch nicht dem Bildungsprinzip der Antragstellerin, die jeweils das Kürzel VZ mit der Benennung einer Interessengruppe kombiniert habe. Ihr Zeichen bezeichne dem gegenüber lediglich beschreibend den inhaltlichen Gegenstand des Portals.

Schließlich spreche auch die gestalterische Umsetzung der Zeichen der Antragstellerin gegen die Begründung einer Verwechslungsgefahr mit ihren Wort/Bildmarken. Die Antragstellerin verwende in ihren Wort/Bildmarken durchgehend ein vorangestelltes Blumenlogo, die Interessengruppe werde in Kleinbuchstaben dargestellt, wobei das in Großbuchstaben dargestellte VZ farbig abgesetzt sei. Dem gegenüber stelle sie ihrem Zeichen ein oranges Kreissymbol voran und gestalte den gesamten Wortbestandteil in Großbuchstaben, wobei das “VZ” keine graphischen Besonderheiten aufweise.

Nach Auffassung der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin gegen sie auch keinen Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, da es bereits an einer Zeichenähnlichkeit fehle und die angesprochenen Zielgruppen allenfalls eine minimale Schnittmenge hätten. Die Verwendung eines weit entfernten, nach markenrechtlichen Grundsätzen nicht einmal ähnlichen Zeichens in Bezug auf ein Angebot an eine völlig andere Zielgruppe stelle keine unlautere Ausnutzung der Bekanntheit eines Zeichens dar. Im Übrigen werde der allgemeine Verkehr das Kürzel VZ angesichts der Bekanntheit der Verbraucherzentralen eher mit diesen, als mit der Antragstellerin in Verbindung bringen.

Im Hinblick auf den von der Antragstellerin aus § 15 MarkenG abgeleiteten Unterlassungsanspruch sei zu berücksichtigen, dass auch keine Branchenähnlichkeit zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestehe. Sie sei mit ihrer nicht werbefinanzierten Wertpapierinformationsplattform für Aktionäre in einer völlig anderen Branche tätig als die Antragstellerin mit ihrer werbefinanzierten Kommunikationsplattform für Studierende. Letztlich könne die Antragstellerin keinen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutz nach § 4 Nr. 9 UWG für sich in Anspruch nehmen, weil die von der Antragstellerin geltend gemachte Irreführung durch die Verwendung ähnlicher Kennzeichen in den Anwendungsbereich des MarkenG falle.

Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung vom 07.08.2008 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt, die einstweilige Verfügung vom 07.08.2008 unter Berücksichtigung ihres Berichtigungsantrags vom 29.08.2008 zu bestätigen.

Die Antragstellerin vertieft im Widerspruchsverfahren ihren Vortrag und vertritt insbesondere die Auffassung, die – angeblich erhobene, bisher nicht zugestellte – negative Feststellungsklage vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth begründe keine örtliche Unzuständigkeit des Landgerichts Hamburg. Es könne nicht dem durch eine Abmahnung Vorgewarnten überlassen bleiben, durch die Erhebung einer negativen Feststellungsklage den Gerichtsstand für ein einstweiliges Verfügungsverfahren zu bestimmen.

In der Sache weist die Antragstellerin zum Vorliegen einer mittelbaren Verwechslungsgefahr darauf hin, dass es nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für die Entstehung einer Zeichenserie gerade nicht erforderlich sei, dass ein eigenständiges Kennzeichenrecht am Stammbestandteil bestehe. Auch spiele insoweit die Unterscheidungskraft des Stammbestandteils keine Rolle, da sich Silben oder Wörter – unabhängig von ihrer individuellen Unterscheidungskraft – als Stammbestandteil eignen könnten. Irrelevant sei auch, ob eine unmittelbare Verwechselbarkeit der Gesamtzeichen bestehe. Wenn die jüngere Marke dem konkreten Zeichenbildungsprinzip der älteren Serienmarke entspreche, greife der Markenschutz; dies sei bei dem Zeichen der Antragsgegnerin der Fall.

Zur Frage der Unterscheidungskraft des Stammbestandteils “VZ” vertritt die Antragstellerin die Auffassung, nur eine eindeutige Abkürzung könne rein beschreibend sein. Dazu behauptet sie, es sei lexikalisch nicht nachweisbar, dass das Zeichen “VZ” eine Abkürzung für Verzeichnis sei, was üblicherweise mit “Verz.” abgekürzt werde (vgl. Anlage B&B 25). Nach dem Wörterbuch der Abkürzungen des Dudenverlags (5. Aufl., 2005) könne nur die Buchstabenfolge “Vz.” neben für Verzollung, Verzug, Verzweiflung, Vorzeichen und Vorzug auch für Verzeichnis stehen (vgl. Anlage B&B 26). Der Stammbestandteil ihrer Serienmarken unterscheide sich aber dadurch, dass das “Z” groß geschrieben werde und kein Punkt angefügt sei.

Darüber hinaus sei “VZ” aber auch dann für ihr Dienstleistungsangebot, das aus einem Social Network bestehe, nicht rein beschreibend, wenn der Verkehr mit dem Begriff das Wort Verzeichnis gleichsetzen würde.

Da sie wie die Antragsgegnerin ein Zielgruppen orientiertes Online-Netzwerk betreibe, sei von einer Dienstleistungsidentität auszugehen. Die beteiligten Verkehrskreise würden jeweils von den Internetnutzern gebildet. Die außerordentliche Bekanntheit ihrer Angebote belege, dass ihre Nutzer in Bezug auf die jeweiligen Interessen mehr oder weniger einen Querschnitt der Bevölkerung abbildeten. Für den Bekanntheitsschutz nach § 14 Absatz 2 Nr. 3 MarkenG sei es ohnehin ausreichend, wenn sich die von der Marke und von dem angegriffenen Zeichen jeweils angesprochenen Verkehrskreise irgendwie überschnitten; selbst bei getrennten Verkehrskreisen komme unter diesem Gesichtspunkt eine Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft in Betracht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2008 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die einstweilige Verfügung ist zu bestätigen, wobei allerdings die bildliche Gestaltung des der Antragsgegnerin verbotenen Zeichens – dem ursprünglichen Antrag entsprechend – in seiner Schreibweise zu berichtigen ist.

Der Widerspruch der Antragsgegnerin ist zwar zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zulässig (dazu unter I.) und begründet (dazu unter II.).

I.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zulässig.

Das Landgericht Hamburg war insbesondere für den Erlass der einstweiligen Verfügung trotz der durch die Antragsgegnerin am 31.07.2008 vor dem Landgericht Nürnberg/Fürth anhängig gemachten negativen Feststellungsklage örtlich zuständig.

In Rechtsprechung und Literatur ist es allerdings streitig (vgl. zum Streitstand: Steinbeck “Ist die negative Feststellungsklage Hauptsache i. S. von § 937 I ZPO”, NJW 2007, 1783), ob die negative Feststellungsklage Hauptsache i. S. d. § 937 Abs. 1 ZPO und damit auch für die einstweilige Verfügung Gerichtsstand begründend ist.

Dies wird von den Oberlandesgerichten Frankfurt a. M. (Beschluss vom 06.03.1997, Az. 6 W 1/97; Beschluss vom 12.09.1995, Az. 6 W 78/95), Hamm (Urteil vom 10.10.1995, Az. 4 U 76/95) und – mit Modifikation – Schleswig (Urteil vom 07.03.1995) sowie als herrschende Meinung in der Literatur (vgl. insb. Zöller-Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 937 Rdn. 1 m. w. N.) mit dem Argument vertreten, bei der negativen Feststellungsklage sei – nur in umgekehrten Parteirollen – die gleiche Rechtsfrage wie in einer Hauptsacheklage zu klären. Dem gegenüber haben das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg (Urteil vom 16.11.2000, Az. 3 U 107/00) bzw. das Kammergericht (Urteil vom 23.04.1993, Az. 5 U 610/93) und in neuerer Zeit auch das Landgericht Berlin (Urteil vom 22.11.2005, Az. 15 O 764/04) die negative Feststellungsklage nicht als Hauptsache i. S. d. § 937 Abs. 1 ZPO angesehen.

Dieser Auslegung des § 937 Abs. 1 ZPO schließt sich die Kammer an.

Der Inhalt einer negativen Feststellungsklage ist nicht deckungsgleich mit dem einer Leistungsklage; der Leistungsanspruch geht über das Ziel einer bloßen Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses hinaus, weil auch die eine Durchsetzung des Anspruchs ermöglichende Verurteilung zur Leistung verlangt wird (vgl. Kammergericht, Urteil vom 23.04.1993, Az. 5 U 610/93).

Darüber hinaus kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 1994, 846 (848) – Parallelverfahren II) dem Verletzten ein Gerichtsstand nicht dadurch aufgezwungen werden, dass der in seinem Interesse abgemahnte und damit gewarnte Verletzer eine negative Feststellungsklage erhebt (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 16.11.2000, Az. 3 U 107/00).

Dies entspricht auch einer interessengerechten Auslegung von § 937 Abs. 1 ZPO. Die Gerichtsstandsbindung des § 937 Abs. 1 ZPO wird durch die Prozessökonomie gerechtfertigt, wenn der Gläubiger selbst durch die Wahl des Gerichtsstands der Hauptsache von dem ihm gesetzlich eingeräumten Wahlrecht Gebrauch machen kann bzw. Gebrauch gemacht hat. Hat aber nicht der Gläubiger, sondern – wie bei der negativen Feststellungsklage – der Schuldner den Gerichtsstand festgelegt, ist für die sich aus § 937 Abs. 1 ZPO ergebende Beschneidung des Wahlrechts des Gläubigers kein Raum (Steinbeck, NJW 2007, 1783, 1784).

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war auch begründet. Die Antragstellerin hat insbesondere einen Verfügungsanspruch.

Sie kann von der Antragsgegnerin nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG verlangen, das Zeichen Börsevz in seinen verschiedenen Schreibweisen nicht zur Kennzeichnung ihres im Internet betriebenen Netzwerks und damit markenmäßig zu nutzen (dazu unter 1.). Selbst wenn man nicht von einer solchen unmittelbaren Verwechslungsgefahr ausgehen wollte, ist es überwiegend wahrscheinlich, dass ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG aus dem Gesichtspunkt der Ausnutzung einer bekannten Marke besteht (dazu unter 2.). Es kann darum dahin gestellt bleiben, ob der Antragstellerin auch ein kennzeichenrechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 15 Abs. 4 MarkenG zusteht.

1.

Zwischen den streitgegenständlichen Zeichen besteht zwar keine unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne (dazu unter a); unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens ist jedoch Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne i. S. d. § 14 Abs. 2 Nr. 2, 2. Halbsatz MarkenG gegeben (dazu unter b), die den Unterlassungsanspruch der Antragstellerin rechtfertigt.

Der markenrechtliche Unterlassungsanspruch der Antragstellerin ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei den Zeichen studiVZ, schülerVZ bzw. meinVZ um rein beschreibende Bezeichnungen i. S. d. §§ 8 Abs. 2 Nr. 2, 23 Nr. 2 MarkenG handeln würde. Denn nach der Eintragung dieser Marken ist im Verletzungsprozess grundsätzlich von deren Schutzfähigkeit auszugehen (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl, § 8 Rdn. 23 m. w. N.).

Im Übrigen haben die Zeichen aufgrund der Kombination der Bezeichnung einer Personengruppe mit dem Bestandteil “VZ” auch eine – wenn auch von Haus aus nicht überdurchschnittlich starke – Kennzeichnungskraft.

a)

Zwischen den für die Antragstellerin geschützten Wortmarken und den von der Antragsgegnerin zur Kennzeichnung ihres Internetportals genutzten Bezeichnungen besteht allerdings keine unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, 1. Halbsatz MarkenG.

Dagegen spricht tatsächlich – wie von der Antragsgegnerin geltend gemacht -, dass sich die von den Parteien genutzten Bezeichnungen nur in dem Bestandteil “VZ” decken und zwischen den Begriffen “Studi”, “Schüler” und “Mein” bzw. “Börse” weder optisch noch akustisch oder begrifflich eine Verwechslungsgefahr besteht. Auch die von den Parteien genutzten Wort/Bild-Zeichen sind sich aufgrund ihrer grafischen Gestaltung nicht so ähnlich, dass es bei ihrer Betrachtung zu einer unmittelbaren Verwechslung kommen könnte.

b)

Zwischen den streitgegenständlichen Zeichen besteht aber eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, 2. Halbsatz MarkenG, da die prioritätsälteren Marken der Antragstellerin den Charakter von Serienzeichen haben (dazu unter (1)) und die Zeichen der Antragsgegnerin darum von den angesprochenen Verkehrskreisen mit den Klagemarken gedanklich in Verbindung gebracht werden (dazu unter (2)).

(1)

Die Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens, die nur zu prüfen ist, wenn die einander gegenüberstehenden Zeichen – wie im vorliegenden Fall – nach ihrem Gesamteindruck nicht unmittelbar miteinander verwechselbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2001, Az. I ZR 111/99 m. w. N.; Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14 Rdn. 729 m. w. N.), kann vorliegen, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens ansieht, und deshalb Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet (BGH, Urteil vom 22.11.2001, Az. I ZR 111/99; BGHZ 131, 122, 127 – Innovadiclophlont; BGH, GRUR 1999, 587, 589 – Cefallone; BGH, Beschluss vom 16.03.2000, Az. I ZB 43/97, GRUR 2000, 886, 887 – Bayer/BeiChem; Urteil vom 24.01.2002, Az. I ZR 156/99, GRUR 2002, 544, 547 – Bank 24). Die Rechtsprechung zum Serienzeichen beruht auf der dem Verkehr bekannten Übung mancher Unternehmen, sich eines Stammzeichens für alle ihre Waren zu bedienen und dieses – dabei als solches erkennbar bleibende – Stammzeichen für einzelne Warenarten zu deren Kennzeichnung abzuwandeln (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2002, Az. I ZR 156/99, GRUR 2002, 544, 547 – Bank 24).

Nach der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung kann es zu einer Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens kommen, wenn die angesprochenen Verkehrskreis zu einer aufmerksameren Befassung mit dem Zeichen bereit sind und eine gewisse Marktkenntnis haben (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 730 m. w. N.).

Grundvoraussetzung ist darüber hinaus ein Kennzeichenrecht an dem Stammbestandteil, das allerdings nicht nur durch den selbstständigen kennzeichenrechtlichen Schutzes des Stammbestandteils aufgrund einer Eintragung als Marke in Alleinstellung, sondern auch durch Eintragung von Kombinationszeichen einer solchen Serie entstehen kann (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 731).

Außerdem ist es erforderlich, dass die der Markenserie angehörenden Marken auf dem Markt präsent sind. Wenn nicht genügend viele ältere Marken benutzt werden, um eine Familie oder Serie bilden zu können, kann von einem Verbraucher nicht erwartet werden, dass er in dieser Markenserie ein gemeinsames Element entdeckt und/oder diese mit einer anderen Marke mit dem gleichen gemeinsamen Element in Verbindung bringt (EuGH, Urteil vom 13.09.2007, Az. C-234/06 – BAINBRIDGE).

Aufgrund des Vortrags der Parteien im einstweiligen Verfügungsverfahren und der dazu erfolgten Glaubhaftmachung ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin im Zeitpunkt der Anmeldung der Marken der Antragsgegnerin am 29.02.2008 im dargestellten Sinne eine Markenserie begründet hatte.

Stehen sich zwei Kennzeichenrechte gegenüber, ist wegen des Prioritätsprinzips auf den für die Entstehung des jüngeren Kennzeichenrechts maßgeblichen Zeitpunkt abzustellen. Eine Ausweitung des Schutzumfangs der älteren Marke nach dem für den Zeitrang des jüngeren Kennzeichenrechts maßgeblichen Zeitpunkt ist nicht zu berücksichtigen, was z. B. in § 22 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG zum Ausdruck kommt (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14 Rdn. 333 + 334; Bergmann, “Schutzumfang einer Marke gegen Verwechslungsgefahr”, jurisPR-WettbR 10/2006 Anm. 1).

Bis zur Anmeldung der inzwischen für die Antragsgegnerin geschützten Zeichen BörseVZ am 29.02.2008 hatte die Antragstellerin bereits mit Priorität vom 16.05.2006 das Recht an der Wortmarke studiVZ und mit Priorität vom 04.09.2006 die Rechte an der Bezeichnungen schülerVZ bzw. schuelerVZ erlangt. Mit Priorität vom 01.02.2008 folgte das Recht an der Wortbildmarke meinVZ.

Ende Februar 2008 wurden diese Marken von der Antragstellerin auch jeweils intensiv auf dem Markt genutzt.

Der Zeichenbestandteil VZ ist geeignet, vom Verkehr als Stamm einer Zeichenserie angesehen zu werden. Er ist insbesondere nicht – wie die Antragsgegnerin meint – als eine mögliche Abkürzung des deutschen Wortes “Verzeichnis” rein beschreibend für das Dienstleistungsangebot der Antragstellerin.

Rein beschreibend im Sinne von § 23 Abs. 2 MarkenG ist eine Abkürzung nur, wenn nicht nur die Langform als aktuell freihaltungsbedürftige beschreibende Angabe anzusehen ist, sondern dies auch für die Abkürzung gilt (BGH, Urteil vom 20.06.1984, Az. I ZR 61/82 – REHAB; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. § 23 Rdn. 51).

Nach dem Vortrag der Parteien ist es jedoch nicht glaubhaft, dass es sich bei der Zeichenfolge “VZ” um eine gebräuchliche Abkürzung für das Wort Verzeichnis handelt. Aus der Anlage B&B 24 (Duden, 24. Auflage) ergibt sich, dass das Wort Verzeichnis in der deutschen Rechtschreibung mit “Verz.” abgekürzt wird. Im Wörterbuch der Abkürzungen des Duden (5. Auflage, vgl. Anlage B&B 26) wird nur die Zeichenfolge “Vz.” als eine mögliche Abkürzung von Verzeichnis genannt. Auch den Mitgliedern der Kammer ist – unabhängig von der Nutzung des Zeichens VZ durch die Antragstellerin – eine beschreibende Nutzung von “VZ” oder “vz” für das Wort Verzeichnis nicht bekannt.

Darüber hinaus ist die Zeichenfolge VZ für das Dienstleistungsangebot der Antragstellerin aber auch deshalb nicht rein beschreibend, weil es sich bei studiVZ, schülerVZ und meinVZ nicht um Verzeichnisse im eigentlichen Sinne, sondern um Internet-Netzwerke handelt, die vorrangig der Förderung der Kommunikation ihrer Mitglieder und nicht deren Auflistung dienen.

Dafür, dass die Antragstellerin die angesprochenen Verkehrskreise Ende Februar 2008 bereits an “vz” bzw. “VZ” als Bestandteil einer Zeichenserie gewöhnt hatte (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 22.11.2001, Az. I ZR 111/99 – BIG), spricht die intensive Nutzung der Seiten studiVZ und schuelerVZ sowie die binnen kürzester Zeit erfolgte Etablierung von meinVZ auf dem Markt.

Hinzu kommt, dass zumindest den zahlreichen Nutzern des Netzwerks studiVZ die Zeichen-Kombination der Bezeichnung einer Interessengruppe bzw. eines Interesses und des Zusatzes “vz” als Bezeichnung von im Netzwerk gebildeten Untergruppen vertraut war und sie so zu einer aufmerksameren Befassung mit dem Zeichen bereit geworden sind.

Der Annahme einer Zeichenserie der Antragstellerin steht auch nicht entgegen, dass es – wie die Antragsgegnerin in ihrer Zusammenstellung in dem Schriftsatz vom 04.09.2008 (Blatt 52/53 d. A.) dokumentiert hat – inzwischen eine Vielzahl von “VZ-Domains” und “VZ-Marken” gibt.

Soweit sich die Antragsgegnerin insoweit auf die Homepages der Verbraucherzentralen in den Bundesländern bezieht, greift ihr Argument schon deshalb nicht, weil hier die Buchstabenfolge “vz” der jeweiligen Abkürzung des Bundeslandes vorangestellt ist.

Im Übrigen ergeben sich aus den von der Antragstellerin vorgelegten Anlagen AG 11 und 13 keine gegenüber der Antragstellerin prioritätsälteren Kennzeichenrechte für den Klagemarken vergleichbare Zeichenkombinationen für Internetnetzwerke. Nach den mit der Anlage AG 13 vorgelegten Registerauszügen ist allein die vom Begriffsaufbau ähnliche Marke COMMUNA-VZ gegenüber studiVZ und schülerVZ bzw. schuelerVZ prioritätsälter. Diese Marke ist jedoch nicht für ein Internetnetzwerk, sondern im Wesentlichen für Computerprogramme zur Erstellung von Straßenverzeichnissen geschützt, so dass nicht zu erwarten ist, dass den von den Dienstleistungsangeboten der Parteien angesprochenen Verkehrskreisen diese Marke geläufig sein wird und der Erkennung des Serienzeichens der Antragstellerin entgegensteht.

Der Umstand, dass offenbar zur Zeit – wie sich der Aufstellung der Antragsgegnerin auf Blatt 52/53 der Akte entnehmen lässt und der Kammer im Übrigen auch durch die Befassung mit anderen von der Antragstellerin eingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahren und den Anlagen B&B 1 bekannt ist – eine Vielzahl von Nachahmern des Geschäftskonzepts der Antragstellerin auf den Markt drängen, spricht ebenfalls nicht dagegen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Zeichenserie der Antragstellerin erkennen werden, sondern legt dies gerade nahe.

(2)

Es besteht auch die konkrete Gefahr, dass die von der Antragsgegnerin zur Kennzeichnung ihrer Internetplattform genutzten Zeichen von den durch die Zeichenserie der Antragstellerin angesprochenen Verkehrskreisen mit den Klagemarken gedanklich in Verbindung gebracht werden.

Ob zwischen Zeichen konkret eine Verwechslungsgefahr besteht, ist auch bei Serienzeichen nach den allgemeinen Grundsätzen festzustellen und darum unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen.

Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken und eine gesteigerte Kennzeichnungskraft ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr. z. B. BGH, GRUR 2002, 542). Eine bloße allgemeine Assoziation zu einem anderen Unternehmen reicht nicht aus (BGH, Urteil vom 24.01.2002, Az. I ZR 156/99, GRUR 2002, 544, 547 – Bank 24).

Die Kennzeichnungskraft ist bei der Prüfung einer Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens allerdings nur in Bezug auf den Stammbestandteil des Zeichens festzustellen (Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14 Rdn. 736 m. w. N.).

Die Kennzeichnungskraft von VZ bzw. vz ist durchschnittlich, da der Abkürzung keine eigenständige Bedeutung zukommt. Andererseits wird diese Buchstabenfolge in der deutschen Sprache aber auch nicht als Wortendung verwandt.

Die streitgegenständlichen Wortmarken sind sich darüber hinaus hinreichend ähnlich.

Bei der Prüfung einer Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens kommt es insoweit im Wesentlichen auf eine Übereinstimmung bzw. klangliche bzw. schriftbildliche Ähnlichkeit hinsichtlich des Stammbestandteils und eine begriffliche Ähnlichkeit des Gesamtbegriffs an (vgl. dazu: Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14 Rdn. 574).

Die streitgegenständlichen Zeichen kombinieren jeweils ein Substantiv bzw. bei meinVZ ein Possessivpronomen mit der Buchstabenfolge “VZ”. Der Serienstamm der Antragstellerin wird von der Antragsgegnerin also in identischer Form übernommen.

Obwohl die Antragsgegnerin als Substantiv nicht die Bezeichnung einer Personengruppe verwendet, wie es die Antragstellerin mit “studi” und “schüler” getan hat, besteht auch eine begriffliche Ähnlichkeit der Gesamtzeichen. Schon die ebenfalls prioritätsältere Marke der Antragstellerin meinVZ zeigt, dass sich die Zeichenserie der Antragstellerin nicht allein durch die Kombination von Personenbezeichnungen und VZ kennzeichnet. Darüber hinaus hat sich durch die ebenfalls unter Nutzung der Zeichenfolge VZ gebildeten Untergruppen von studiVZ auch eine Kombination von nicht auf Personen bezogenen Substantiven mit dem Stammbestandteil VZ etabliert.

Die von den Parteien angebotenen Dienstleistungen sind als Internetnetzwerke und Kommunikationsplattform von der Grundstruktur her weitgehend identisch. Auch das Konzept der Antragsgegnerin stellt nach ihrem mit der Anlage B&B 17 vorgelegten Internetauftritt darauf ab, eine Kommunikation zwischen ihren Nutzern zu ermöglichen.

Nach dem Vortrag der Parteien ist es darüber hinaus glaubhaft, dass sich deren Angebote an sich nicht unerheblich überschneidende Verkehrskreise richten.

Dabei ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass sowohl die von den Angeboten der Antragstellerin angesprochenen Verkehrskreise der Jugendlichen und jungen Erwachsenen als auch die von der Antragsgegnerin angesprochenen an der Börse Interessierten typische Nutzer des Internets sind.

Schon der – unstreitige – Umstand, dass es unter studiVZ verschiedene Interessensgruppen gibt, die sich mit Aktien und Börse beschäftigen, belegt, dass bei den Nutzern von studiVZ auch ein Interesse an dem Dienstleistungsangebot der Antragsgegnerin besteht. Soweit die Antragstellerin allerdings in diesen Zusammenhang darauf verweist, dass es bei studiVZ sogar eine Untergruppe mit dem Namen börseVZ gebe, belegt dies ihren Vortrag nicht. Denn diese Untergruppe ist nach der von der Antragstellerin selbst vorgelegten Anlage B&B 23 erst am 28.07.2008 gegründet worden und hatte am 02.08.2008 nur ein Mitglied. Aus der Anlage B&B 23 ergibt sich aber, das die Gruppe “Aktien & Co” am 02.08.2008 schon 3.229 Mitglieder hatte, bei der Gruppe “Börse & Trading” waren es 1.852 Mitglieder und bei der Gruppe “Börse-Aktien-Fonds” waren 1.494 Mitglieder registriert.

Letztlich legen auch die Ausführungen der Antragsgegnerin zum Umfang des Interesses von jungen Menschen am Aktienhandel – sie spricht immerhin selbst von ca. 230.000 Menschen – nahe, dass diese auch selbst die von der Antragstellerin angesprochenen Verkehrskreise mit ihrem Netzwerk erreichen will und wird.

Bei einer Gesamtbetrachtung der dargestellten, bei der Prüfung einer Verwechslungsgefahr relevanten Faktoren ergibt sich darum, dass voraussichtlich ein nicht unerheblicher Verkehrskreis bei Kenntnis von dem als BörseVZ bezeichneten Internetangebot der Antragsgegnerin gedanklich eine Verbindung mit dem Dienstleistungsangebot der Antragstellerin herstellen wird und somit eine Verwechslungsgefahr i. S. d. § 14 Abs. 2 Nr. 2, 2. Halbsatz MarkenG besteht.

Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien bei der Gestaltung ihrer Wort/Bild-Marken z. T. unterschiedliche Gestaltungselemente gewählt haben und die Antragsgegnerin ihrem Wortbestandteil insbesondere ein rundes Emblem statt des von der Antragstellerin gewählten Blumen-Zeichens vorangestellt hat.

Die Unterschiede in der bildlichen Gestaltung der Wort/Bild-Marken sind nicht so erheblich, dass sie aus der sich aus dem Textbestandteil aus dem Gesichtspunkt der Serienzeichen ergebende Verwechslungsgefahr hinausführen würden.

In Bezug auf die Farbgebung ist dabei von Bedeutung, dass die Antragstellerin in ihren drei Marken selbst unterschiedliche Farben verwendet, wobei die von der Antragsgegnerin vorrangig genutzte Farbe Orange gerade auch bei der Wort/Bild-Marke meinVZ dominiert. Darüber hinaus haben beide Parteien das VZ in ihren Marken farblich und durch Fettdruck auch graphisch abgesetzt (vgl. Anlage AG 15). Auch wenn das Blumenemblem der Antragstellerin nicht im eigentlichen Sinne rund ist, ruft es doch bei einer oberflächlichen Betrachtung den Eindruck eines runden Stilelementes hervor, das – wie bei der Gestaltung der Antragsgegnerin – dem Textbestandteil der Marke vorangestellt ist.

Angesichts der dargestellten, eine Verletzungsgefahr begründenden Umstände schließt letztlich auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin den Textbestandteil ihrer Marken durchgehend mit Großbuchstaben gestaltet hat, wohingegen die Antragstellerin regelmäßig nur den Zeichenbestandteil VZ in Großbuchstaben setzt, das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs der Antragstellerin nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG nicht aus. Denn in ihren Domains verwendet die Antragsgegnerin z. B. selbst durchgehend kleine Buchstaben.

2.

Selbst wenn man – entgegen dem Vorstehenden – nicht vom Bestehen einer Zeichenserie der Antragstellerin ausgehen würde oder es als zweifelhaft ansähe, ob die von den Angeboten der Antragstellerin angesprochenen Jugendlichen und jungen Erwachsenen auch die vom Angebot der Antragsgegnerin angesprochenen Verkehrskreise sind, ist im einstweiligen Verfügungs- und Widerspruchsverfahren davon auszugehen, dass der Antragstellerin ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG aus dem Gesichtspunkt der Ausnutzung einer bekannten Marke zusteht.

Denn es ist glaubhaft, dass es sich zumindest bei studiVZ und schülerVZ schon bei Anmeldung der Marken der Antragsgegnerin um bekannte Zeichen gehandelt hat.

Der Vortrag der Antragstellerin zur Anzahl der Nutzer ihrer Plattformen ist unbestritten geblieben, so dass davon auszugehen ist, dass im Juli 2008 allein ca. 10 Millionen Menschen die Netzwerke der Antragstellerin selbst nutzen und Ende Februar 2008 zumindest schon über 8 Millionen Nutzer registriert waren. Angesichts der von der Antragstellerin zur Glaubhaftmachung ihrer Behauptung, die Zeichen studiVZ und schülerVZ seien bekannte Marken i. S. d. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, vorgelegten Pressemitteilungen aus dem Jahren 2007 und den ersten beiden Monaten des Jahres 2008 (vgl. Anlage B&B 6) ist davon auszugehen, dass darüber hinaus einer nicht unerheblichen Anzahl von Menschen, die nicht unmittelbar zu den Nutzern von studiVZ, schülerVZ oder meinVZ gehören, das Dienstleistungsangebot der Antragstellerin bekannt ist und war. Gerade die Publikationen in der viel gelesenen Frankfurter Allgemeinen Zeitung und der Zeitschrift FOCUS legen dies nahe. Dies entspricht auch der Lebenserfahrung der Kammer.

Nach dem Vortrag der Parteien ist es darüber hinaus glaubhaft, dass die Antragsgegnerin durch die Bezeichnung ihrer Internetplattform mit dem Begriff BörseVZ die Unterscheidungskraft der Klagemarken ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt.

Angesichts des Umstandes, dass der Zeichenbestandteil VZ auch für das Internetangebot der Antragsgegnerin nicht unmittelbar beschreibend ist und sie insbesondere kein “Börsen-Verzeichnis” betreibt, besteht kein Grund, der die Integration dieses Zeichenbestandteils in ihre Marke rechtfertigen könnte.

Unlauter ist die Nutzung ihrer Zeichen durch die Antragsgegnerin, weil sie damit sowohl die Wertschätzung der Klagemarken ausnutzt als auch die Kennzeichenkraft der Zeichenserie der Antragstellerin verwässert wird.

Dass es der Antragsgegnerin bei der Benennung ihrer Internetplattform um eine Anlehnung an die Dienstleistungsangebote der Antragstellerin geht, ist im Grunde offensichtlich und von der Antragsgegnerin auch nicht substantiiert in Frage gestellt worden. Ihr Interesse an der Nutzung des zwar durchschnittlichen kennzeichenkräftigen, letztlich aber wenig originellen Zeichenbestandteils VZ für die Bezeichnung ihres Internetnetzwerkes für Börsen-Interessierte ist letztlich nur vor dem Hintergrund des großen wirtschaftlichen Erfolgs des Geschäftskonzepts der Antragstellerin erklärlich.

Bei einer weiteren Nutzung ihrer Marken für das Internetnetzwerk für Börsen-Interessierte wird es nach allgemeiner Lebenserfahrung zu einer Verwässerung der Kennzeichenkraft der Zeichenserie der Antragstellerin kommen, die die Antragstellerin nicht hinzunehmen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

Die politische Versuchung ist indes groß, das Thema populistisch aufzugreifen, indem radikale Lösungen propagiert werden. Eine breite öffentliche Zustimmung gilt als sicher. So hat sich kürzlich Bundesministerin Ursula von der Leyen mit der Forderung nach Internetzensur zu profilieren versucht. Nach Ansicht der Ministerin sei eine gesetzliche Verpflichtung der Access-Provider zum Sperren kinderpornographischer Webseiten unabdingbar.

Dabei verkennt von der Leyen, dass nur ein Bruchteil krimineller Aktivitäten auf Webseiten stattfindet und das Internet wesentlich mehr Dienste anbietet, die auf ganz anderen Protokollen basieren. So ist bekannt, dass hauptsächlich Peer-to-Peer-Netzwerke und Chat-Dienste genutzt werden, gegen die eine Webseitensperrung völlig wirkungslos wäre. Zudem lassen sich nur “erkennbare Kommunikationen sperren. Steganographisch geschützte Kommunikation zu sperren ist praktisch nicht möglich.” (vgl. Tech. Gutachten der TU Dresden zu Sperrverf. gegen Access-Provider, S. 75).

Neben den technischen Problemen bestehen aber insbesondere auch erhebliche rechtliche Zweifel an den geforderten Maßnahmen. Die Sperrung bestimmter Inhalte bedeutet nicht weniger, als eine staatliche Zensur und gravierende Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG, § 88 TKG). Dem steht eine rein symbolische Politik mit einzelnen punktuell und äußerst begrenzt wirksamen Maßnahmen gegenüber, die kein Kind schützen, keine Webseite löschen und keinen Täter fassen können.

Es ist zudem kein Geheimnis, dass Sperrungswünsche auch durch verschiedene Interessenvertreter geäußert werden, um beispielsweise gegen Glücksspiel und Urheberrechtsverletzungen im Internet vorzugehen. Sind erst einmal Zensur-Tabu gebrochen und technische Vorrichtungen vorhanden, droht aus der Ausnahme die Regel zu werden.

Dabei gibt es Alternativen: Wer selbst solche Seiten nicht sehen und seine Kinder schützen will, kann entsprechende Filter-Programme auf dem eigenen PC installieren. Will man politisch gegen den Missbrauch von Kindern und die Kommerzialisierung dieser Verbrechen hinwirken, dann muss vor allem der politische und wirtschaftliche Druck auf die Staaten erhöht werden, die solche Delikte nicht in der gebotenen Art und Weise verfolgen und es zulassen, dass auf ihrem Hoheitsgebiet Server mit solchen Inhalten vorgehalten werden. Das wäre der richtige Weg.

Kommission für Jugendmedienschutz (KJM) veröffentlicht Gutachten zu Sperrungsverfügungen:
Technisches Gutachten TU Dresden (399)
Sperrverfügungen im Internet (371)

Das Verwaltungsgericht Weimar hatte die Frage dem Verfassungsgericht wegen einer Klage der ehemaligen FDP Landtagsabgeordneten und Rechtsanwältin Maria-Elisabeth Grosse zur Entscheidung vorgelegt. Hintergrund war die Wahl zum Stadtrat der Stadt Weimar 2004. FDP/WFU scheiterten damals mit 4,417 % kanpp an der 5%-Klausel. Das Verwaltungsgericht hat das Verfahren daraufhin ausgesetzt, um eine Entscheidung des Thüringer Verfassungsgerichthofs darüber einzuholen, ob die Vorschrift des § 22 Abs. 2 ThürKWG mit der Verfassung des Freistaates Thüringen vereinbar ist.

Nach Art. 95 Satz 1 ThürVerf müsse das Volk in Gemeinden und Gemeindeverbänden eine aus allgemeinen, unmittelbaren, freien, gleichen und geheimen Wahlen hervorgegangene Vertretung haben. Diese Vorschrift gebiete, der Stimme jedes Wählers den gleichen Zählwert und im Rahmen des Wahlsystems auch den gleichen Erfolgswert zukommen zu lassen.

Differenzierungen seien nur bei zwingenden Gründen gerechtfertigt, die durch die Verfassung legitimiert und von entsprechendem Gewicht seien, denn die Gleichheit der Wahl sei fundamentaler Grundsatz der Verfassungsordnung

Durch die 5%-Klausel würden die Stimmen der Wähler, die für Listen gestimmt haben, die keine 5% der abgegebenen Stimmen erreicht haben, bei der Zusammensetzung der Kommunalvertretungen nicht berücksichtigt. Hinreichende Gründe, die einen derartigen Eingriff rechtfertigten, seien in der politischen Wirklichkeit Thüringens nicht mit der notwendigen Wahrscheinlichkeit feststellbar.

Gegenstand der sog. Deals soll nur das Strafmaß, nicht aber der Schuldspruch als solcher sein. Insbesondere in Wirtschaftsstrafsachen und Drogenprozessen hätten sich Deals bewährt, meint Bundesjustizministerin Zypries (SPD). Nach dem neuen § 257c StPO solle das Gericht Inhalte einer Vereinbarung bekanntgeben und genau Unter- und Obergrenzen der möglichen Strafzumessung erkennbar machen. Die Verhandlung dürfe dann nur während der  öffentlichen Hauptverhandlung zustande kommen. Der Richter müsse über mögliche weitere Gespräche berichten.

Der Entwurf sehe weiter vor, dass das Gericht auch von einer getroffenen Vereinbarung zurücktreten könne, wobei dann ein Geständnis in diesem Zusammanhang nicht weiter verwertbar sei.

Problematisch seien Deals im Strafverfahren dagegen nach Jörg van Essen (FDP), weil sie das Vertrauen in die Justiz schwächten. Das Strafmaß dürfe nicht in einem “Hinterzimmer zwischen Gericht, Verteidigung und Anklage ausgekungelt werden”. Andererseits seien Absprachen allgemein anerkannt, auch setze der Gesetzentwurf eine Forderung des Bundesgerichtshofes um. Dieser habe Absprachen für grundsätzlich zulässig erklärt und als verfahrensökonomisch unerlässlich angesehen.

DDR Staatswappen

Das Staatswappen der ehemaligen DDR mit dem Zusatz “FÜR DEN SCHUTZ DER ARBEITER UND BAUERN MACHT” sei ersichtlich entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG eingetragen worden. Die Markenabteilung habe die Eintragung der Marke zu Recht gemäß § 50 Abs. 3 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 5 2. Alt. MarkenG gelöscht.

Das DPMA hatte ausgeführt, dass von einer ersichtlich ironisch gemeinten Aussage, wie dies vom Markeninhaber behauptet werde, keine Rede sein könne. Vielmehr habe die Marke ein besonderes Symbol der Staatsmacht der früheren DDR dargestellt, welches insbesondere als Zeichen der Anerkennung ehrenvoller Dienste in den “bewaffneten Organen”, z.B. den Grenztruppen, der Nationalen Volksarmee, der Polizei sowie den Kampftruppen der Arbeiterklasse, verwendet worden sei, und das als geeignet erscheine, die Staatsorgane der ehemaligen DDR, die für die “Sicherung” der innerdeutschen Grenze und die politische Verfolgung zuständig waren, und deren Taten, wie z.B. die Inhaftierung von Systemkritikern und die Festnahme bzw. Erschießung von Grenzflüchtlingen gemäß dem so genannten Schießbefehl, zu verherrlichen.

Dem stimmte das Gericht zu. Grundsätzlich sei bei der Annahme einer politischen oder gesellschaftlichen Anstößigkeit zwar Zurückhaltung geboten, weil die Werbung im Allgemeinen immer häufiger negative oder anrüchige Bedeutungsgehalte aufweise. Das DDR-Staatswappen mit dem Zusatz verstoße jedoch gegen die guten Sitten, weil es von einem beachtlichen Teil der inländischen Durchschnittsverbraucher als politisch anstößig empfunden werde.

Bei der gelöschten Marke habe es sich um ein Symbol gehandelt, das bei der Auszeichnung von Soldaten und anderen Bediensteten der Schutz- und Sicherheitsorgane der ehemaligen DDR verwendet wurde, die u.a. für den Vollzug des Schießbefehls, sowie für die Verfolgung von Systemkritikern zuständig waren. Deshalb werde die Allgemeinheit die Verwendung eines solchen Symbols als Marke aus grundsätzlichen politischen und sittlichen Erwägungen missbilligen und sie als puren, politisch unerträglichen Sarkasmus gegenüber den Opfern und deren Angehörigen, empfinden.

Volltext: BPG 26 W (pat) 69/05 (498)

Bis dahin kann in Gaststätten (i.S.d. § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG ) mit weniger als 75 m² wieder geraucht werden, sofern nur Volljährige Zutritt haben und am Eingang eine Kennzeichnung als “Rauchergaststätte” angebracht wird. In Diskotheken zu denen nur Volljährige Zutritt haben können “Raucherräume” – in denen jedoch nicht getanzt werden darf – eingerichtet werden, .

Leitsatz:

1.Der Landesgesetzgeber ist verfassungsrechtlich nicht gehindert, das Passivrauchen als Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung einzustufen und zum Anlass für den Erlass eines Nichtraucherschutzgesetzes zu nehmen.

2.Lässt der Gesetzgeber bei der Umsetzung des Nichtraucherschutzes in Gaststätten die Einrichtung von Raucherräumen zu, so muss er auch den Betreibern von kleinen Einraumgaststätten eine angemessene Gestaltungsfreiheit gewähren. Nur so können bei diesen besonders starke wirtschaftliche Belastungen vermieden werden.

3.Es stellt eine verfassungswidrige Ungleichbehandlung dar, wenn in Gaststätten die Einrichtung von Raucherräumen zugelassen wird, die Betreiber von Diskotheken aber von dieser Ausnahmeregelung keinen Gebrauch machen können.

4.Das Landesverfassungsgericht ist befugt, im Falle einer Unvereinbarkeitserklärung nach § 41 LVerfGG dem Gesetzgeber eine Frist für den Erlass einer verfassungs¬konformen Neuregelung zu setzen (Änderung der bisherigen Rechtsprechung).

Das Landesverfassungsgericht Sachsen-Anhalt hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. August 2008 durch Urteil vom am 22. Oktober 2008 für Recht erkannt:

Tenor

Die § 3 und § 4 Satz 2 des Gesetzes zur Wahrung des Nichtraucherschutzes im Land Sachsen-Anhalt vom 19.12.2007 (GVBl. LSA 2007 S. 464) sind mit Artikel 16 Abs. 1 der Verfassung des Landes Sach-sen-Anhalt unvereinbar, soweit den Betreibern von Einraumgaststät-ten der Betrieb als Rauchergaststätte und den Betreibern von Diskotheken die Einrichtung von Raucherräumen verwehrt wird.
Im Übrigen werden die Verfassungsbeschwerden zurückgewiesen.

Bis zu einer Neuregelung, die der Gesetzgeber bis zum 31. Dezember 2009 zu treffen hat, gelten die Vorschriften mit der Maßgabe fort, dass
1. in Gaststätten mit weniger als 75 Quadratmetern die als Schank-wirtschaft nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG betrieben werden, die im Ein-gangsbereich deutlich als Rauchergaststätte gekennzeichnet sind und zu denen Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr der Zu-tritt verwehrt wird, das Rauchen gestattet werden darf und
2. in Diskotheken, zu denen Personen vor Vollendung des 18. Le-bensjahres der Zutritt verwehrt ist, Raucherräume eingerichtet wer-den dürfen, in denen das Tanzen untersagt ist und die den Anforde-rungen des § 4 Sätze 2 und 3 NSG entsprechen.
Die Entscheidung ergeht gerichtskostenfrei.
Das Land hat den Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführern die notwendigen Kosten zu erstatten.

Tatbestand

Die Beschwerdeführer wenden sich als Betreiber von Diskotheken und Einraumgaststätten in Sachsen-Anhalt gegen Vorschriften des Nichtraucherschutzgesetzes im Land Sachsen-Anhalt.

Der Landtag von Sachsen-Anhalt hat am 19.12.2007 das Gesetz zur Wahrung des Nicht-raucherschutzes in Sachsen-Anhalt (Nichtraucherschutzgesetz – NSG LSA) beschlossen, das in seinen wesentlichen Teilen am 01.01.2008 in Kraft getreten ist (GVBl. LSA 2007 S. 464). Zweck des Gesetzes ist es ausweislich seines § 1, das „Schutzinteresse aller Nicht-raucherinnen und Nichtraucher gerade auch von Kindern und Jugendlichen vor den durch passives Rauchen bedingten gesundheitlichen Beeinträchtigungen“ zu wahren und zu stär-ken. Zu diesem Zweck ordnet § 3 NSG LSA in den durch § 2 des Gesetzes näher bezeich-neten Gebäuden, zu denen auch Gaststätten (§ 2 Nr. 8 ) und Diskotheken (§ 2 Nr. 9) gehö-ren, ein allgemeines Rauchverbot an. Nach § 3 Abs. 2 NSG LSA ist auf das Rauchverbot an den öffentlichen Zugängen zu den Gebäuden deutlich sichtbar hinzuweisen. Von diesem all-gemeinen Rauchverbot sieht § 4 Satz 2 NSG LSA eine generelle Ausnahme vor. Danach können abweichend von § 2 Nr. 9 NSG LSA abgeschlossene Räume eingerichtet werden, in denen das Rauchen gestattet ist. Voraussetzung hierfür ist nach Satz 3 eine derart räumlich wirksame Abtrennung, die eine Gefährdung durch passives Rauchen verhindert und dass diese Räume ausdrücklich als Raucherräume gekennzeichnet werden.

Dieser gesetzlichen Regelung ging eine in Bezug auf die streitigen Punkte kontroverse Bera-tung im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens voraus. Anders als alle anderen Ländergesetze zum Nichtraucherschutz schreibt das sachsenanhaltinische Gesetz nicht vor, dass es sich bei dem Raucherraum um einen „Nebenraum“ handeln muss, sondern lässt – bei Einrichtung eines anderen Nichtraucherraums – die Möglichkeit offen, den Hauptschankraum als Rau-cherraum zu deklarieren. Da der Gastwirt das wirtschaftliche Risiko trage, habe man sich für eine Ausnahmeregelung entschieden, die es den Gastwirten erlaubt, selbst zu entscheiden, welcher Raum rauchfrei bleibt, wenn die Gaststätte mindestens zwei Räume vorhalten kann. Diese Regelung halte man nicht zuletzt deshalb für richtig, damit die Dorfkneipen im Land nicht in ihrem Bestand gefährdet werden. Es wurde zudem darauf verwiesen, dass es Gast-wirten frei stehe, weitere Räume anzumieten, um von der vom Gesetzesentwurf vorgesehe-nen Ausnahmeregelung Gebrauch machen zu können (PlPr 5/23, S. 1471).

Die Beschwerdeführer sehen sich durch die für sie nicht geltende bzw. nicht in Anspruch nehmbare Ausnahmeregelung des § 4 Satz 2 NSG LSA in ihren Grundrechten aus Art. 16 Abs. 1 und Art. 18 Abs. 1 LVerf in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 LVerf verletzt, da ihnen der Betrieb ihrer Diskothek mit einem Raucherraum bzw. der Betrieb ihrer Gaststätte als Rau-chergaststätte verwehrt wird.

Die Beschwerdeführerinnen zu 1) bis 3) betreiben jeweils Diskotheken in Sachsen-Anhalt. Sie sehen sich durch die für sie nicht geltende Ausnahmeregelung des § 4 Satz 2 NSG LSA gegenüber den Betreibern von Gaststätten sowie im Hinblick auf Regelungen in angrenzenden Bundesländern, die in Diskotheken die Einrichtung von Raucherräumen zu-lassen, in sachlich nicht gerechtfertigter Art und Weise benachteiligt und ungleich behandelt und machen eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 16 Abs. 1, 18 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 LVerf geltend.

Die Beschwerdeführerin zu 4) betreibt in Halle seit Anfang der neunziger Jahre die Gaststätte „Schwarzbrenner“. Der Gastraum hat eine Größe von ca. 35 qm; die Einrichtung eines separaten Nichtraucherraums ist nach Angaben der Beschwerdeführerin nicht möglich. Nach ihren Angaben sind ca. 90 % der Gäste Stammgäste, von denen wiederum ca. 90 % Raucher sind. Die Gaststätte stellt für die Beschwerdeführerin und ihren Ehemann die allei-nige Erwerbsquelle dar; die Lokaleinrichtung wurde durch Kredite finanziert und für den Be-trieb der Gaststätte wurden ein langfristiger Bierlieferungsvertrag sowie ein langfristiger Miet-vertrag abgeschlossen. In der unmittelbaren Nachbarschaft der Gaststätte befinden sich zahlreiche weitere Gaststätten, von denen einige ohne weiteres in der Lage sind, getrennte Räumlichkeiten für Raucher einzurichten.

Der Beschwerdeführer zu 5) betreibt eine Einraumgaststätte in Burg, die im Wesentli-chen aus einem Tresen-Schankraum und zwei Tischen mit Eckbank und Stühlen besteht. Die Stammkundschaft des Lokals besteht nach Angaben des Beschwerdeführers zu 90 % aus volljährigen Rauchern. In der mündlichen Verhandlung wurde vorgetragen, dass nach dem Inkrafttreten der Bußgeldbewehrung am 1.07.2008 der Umsatz um 50 % zurückgegan-gen ist.

Der Beschwerdeführer zu 6) betreibt ebenfalls eine Einraumgaststätte in Burg, in die ein nicht abtrennbarer Vereinsraum integriert ist. Auch hier besteht die Stammkundschaft zu 90 % aus volljährigen Rauchern. In der mündlichen Verhandlung wurde vorgetragen, dass nach dem Inkrafttreten der Bußgeldbewehrung am 1.07.2008 der Umsatz um 50 % zurück-gegangen ist.

Die Beschwerdeführer machen geltend, dass durch das Gesetz unmittelbar in ihre Grund-rechte aus Art. 16 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 7 Abs. 1 LVerf eingegriffen werde und der Eingriff keines weiteren Vollzugsaktes bedürfe. Durch das Gesetz würden unmittelbar die zivilrechtli-chen Rechtsbeziehungen zu den Gästen geändert. Es müssten wirtschaftliche Dispositionen zur Einstellung auf die neue Rechtslage getroffen werden. Dem Landesgesetzgeber fehle für den Erlass eines Nichtraucherschutzgesetzes die Gesetzgebungsbefugnis, da die Materie eine bundeseinheitliche Regelung erfordere. Der Bund habe ein Rauchverbot für Gaststätten aber nicht geregelt.
Die in das Grundrecht der Berufsfreiheit der Beschwerdeführer aus Art. 16 LVerf eingreifen-den Regelungen seien weiterhin nicht erforderlich, da der Bürger sich für den Besuch einer Gaststätte oder Diskothek, in der geraucht werde, frei entscheide und insoweit nicht schutz-bedürftig sei. Umgekehrt sei kein Nichtraucher verpflichtet, eine Rauchergaststätte oder eine Diskothek zu besuchen, in der geraucht werde. Insoweit könne auch nicht von einer staatli-chen Schutzpflicht ausgegangen werden. Die gesetzliche Regelung sei bereits nicht geeig-net, da sich in den nach § 4 Satz 2 NSG LSA ausweisbaren Raucherräumen auch Nichtrau-cher aufhalten und den Gefahren des Passivrauchens aussetzen könnten. Die Erforderlich-keit der Regelung sei deshalb nicht gegeben, weil das gleiche Ziel durch eine Selbstver-pflichtung oder eine Wahl-Regelung, bei der sich der Betreiber für die Ausgestaltung als Raucher- oder Nichtraucherkneipe entscheidet, dem Anliegen des Nichtraucherschutzes be-reits genüge.
Die Einführung des Rauchverbots habe für die Beschwerdeführer zu 4 bis 6, deren Einraum-gaststätten ohnehin nur einen geringen Ertrag abwerfen, wegen der drohenden Abwande-rung der Stammgäste ruinöse Folgen und stelle auch insoweit einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Eigentumsfreiheit aus Art. 18 Abs. 1 LVerf dar. Ähnliches drohe den Be-schwerdeführern zu 1 bis 3 in Bezug auf den Betrieb der Diskotheken, da auch dort mit einer Abwanderung der Gäste über die Landesgrenze und zu Gaststätten drohe, die Raucherräu-me nach § 4 Satz 2 NSG LSA einrichten können. Zum Beleg der drohenden Abwanderung der bisherigen Stammgäste haben die Beschwerdeführer entsprechende Unterschriftenlisten vorgelegt.

Die Beschwerdeführerinnen zu 1 bis 3 beantragen,
festzustellen, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 2 Ziff. 10 des Gesetzes zur Wahrung des Nichtraucherschutzes in Sachsen-Anhalt (Nichtraucherschutz-gesetz) vom 19.12.2007 (GVBl. LSA 2007 S. 454) mit der Verfassung des Lan-des Sachsen-Anhalt unvereinbar und nichtig sind.

Die Beschwerdeführerin zu 4 sowie die Beschwerdeführer zu 5 und zu 6 beantragen,
festzustellen, dass § 3 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit § 2 Ziff. 9 und § 4 Satz 2 des Gesetzes zur Wahrung des Nichtraucherschutzes in Sachsen-Anhalt (Nicht-raucherschutzgesetz) vom 19.12.2007 (GVBl. LSA 2007 S. 454) mit der Verfas-sung des Landes Sachsen-Anhalt unvereinbar und nichtig sind.

Die Landesregierung hält die Verfassungsbeschwerden für nicht begründet. Das Land sei umfassend zur Gesetzgebung für den Nichtraucherschutz befugt, da der Bund unabhängig von der Frage der sachlichen Reichweite seiner konkurrierenden Gesetzgebungsbefugnis für den Bereich der Gaststätten und Diskotheken jedenfalls keine Regelungen getroffen habe. Die mit den Rauchverbotsregelungen verbundenen Beschränkungen der Berufsfreiheit seien verfassungsmäßig. Nach heutigen wissenschaftlichen Erkenntnisse führe das so genannte Passivrauchen zu erheblichen Gesundheitsgefährdungen bis hin zur Lebensgefährdung. Es gebe auch ein entsprechendes Schutzbedürfnis, da sich die mit dem Bundesverband der Ho-tel- und Gaststättenbetreiber (DEHOGA) vereinbarten Selbstverpflichtungen nicht bewährt hätten; auch andere Lösungen auf freiwilliger Basis (Kennzeichnungslösung) oder gesetzge-berische Zuteilung von Raucher- und Nichtraucherbereichen (Konzessionslösung) seien nicht in gleicher Weise geeignet, den Nichtraucherschutz wirksam zu gewährleisten. Die mit dem Rauchverbot verbundenen wirtschaftlichen Auswirkungen seien verhältnismäßig. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Grundrecht der Berufs-freiheit sei bei der Beurteilung der wirtschaftlichen Auswirkungen einer Regelung eine gene-ralisierende Betrachtungsweise der wirtschaftlichen Auswirkungen geboten; der Landesge-setzgeber habe deshalb bei der Beurteilung der Schwere des Eingriffs auf die Gaststätten insgesamt abstellen dürfen und etwaige besonders schwere wirtschaftliche Folgen bei ein-zelnen Adressaten unberücksichtigt lassen dürfen, wenn diese atypisch seien, wie dies bei den Einraumgaststätten der Fall sei. Das vom Landesgesetzgeber zugrunde gelegte Schutz-konzept sei auch folgerichtig; es folge dem Leitgedanken, in allen Gaststätten einen Min-deststandard des Nichtraucherschutzes sicherzustellen.
Die Beschränkung der Ausnahmeregelung zur Einrichtung von Raucherräumen auf Gaststät-ten sei sachlich gerechtfertigt, da Diskotheken nicht mit Gaststätten zu vergleichen seien; in Diskotheken komme es auf Grund der besonderen körperlichen Anstrengung durch das Tanzen zu besonderen Gesundheitsgefährdungen; dies werde durch neuere Untersuchun-gen des Deutschen Krebsforschungszentrums belegt. Zudem seien insbesondere Jugendli-che durch Cliquen- und Nachahmeeffekte beim Besuch von Diskotheken besonders gefähr-det. Ein Ausweichen der Besucher auf Diskotheken in anderen Bundesländern sei wegen der großen Entfernungen nicht realistisch.

Der Landtag hat keine Stellungnahme abgegeben.

Das Bundesverfassungsgericht hat durch Urteil vom 30.07.2008 die mit den vorliegend angegriffenen Regelungen weitgehend inhaltsgleichen Vorschriften des Nichtraucherschutz-gesetze des Landes Berlin und des Landes Baden-Württemberg insoweit für mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt, als für Einraumgaststätten und Diskotheken ein absolutes Rauchverbot besteht, weil dadurch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss be-gründet werde, der mit den Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG nicht vereinbar ist (BVerfG, Urt. v. 30.07.2008, 1 BvR 3262/07, 1 BvR 402/08, 1 BvR 906/08, ww.bverfg.de/entscheidungen/rs20080730_1bvr326207.html). Diese Entscheidung hat das Landesverfassungsgericht nach Maßgabe des Art. 100 Abs. 3 GG im Rahmen seiner Ent-scheidung zu berücksichtigen, da es im vorliegenden Verfahren um die Anwendung inhaltsgleicher Landesgrundrechte geht (…).

Entscheidungsgründe

Die Verfassungsbeschwerden sind zulässig (1.) und im Wesentlichen begründet (2.).

Die Beschwerdeführer werden durch das allgemeine Rauchverbot des § 3 NSG LSA in Verbindung mit dem auf sie – aus verschiedenen Gründen – nicht anwendbaren Ausnahme-tatbestand des § 4 Satz 2 NSG LSA in ihrem Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 16 Abs. 1 LVerf in Verbindung mit dem allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 7 Abs. 1 LVerf verletzt.

Zweck des Nichtraucherschutzgesetzes ist ausweislich seines § 1 die Wahrung und Stärkung des Schutzinteresses aller Nichtraucherinnen und Nichtraucher. In Bezug auf die Gaststätten und Diskotheken bedeutet dies, dass in erster Linie die Gäste Adressaten der Regelungen sind. Diese Zielsetzung des Gesetzes kann aber nur erreicht werden, indem den Betreibern der Gaststätten und Diskotheken Verhaltenspflichten auferlegt werden, die ihnen gegenüber einen finalen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 16 Abs. 1 LVerf darstellen (…). Die Betreiber der Gaststätten und Diskotheken werden für die Durchsetzung der gesetzgeberischen Ziele durch die Pflicht zur Durchsetzung des Rauch-verbotes auch gegenüber den Gästen durch den Staat in Dienst genommen (SächsVerfGH, Beschl. vom 16.10.2008 – Vf. 15-IV-08, 59-IV-08 – S. 7).

Nicht betroffen ist dagegen die durch Art. 18 Abs. 1 LVerf geschützte Eigentumsgaran-tie, da durch das Gesetz verfassungsrechtlich geschützte Eigentumsrechte, zu denen der eingerichtete und ausgeübte Gewerbebetrieb sowie der diesem zugeordnete Kundenstamm nicht zu rechnen sind (…), nicht unmittelbar berührt werden und die individuellen Erwerbs- und Gewinnerzielungschancen durch das Eigentumsgrundrecht nicht geschützt werden (…).

Keine Grundrechtsverletzung der Beschwerdeführer 1 bis 3 liegt vor, soweit diese gel-tend machen, durch die für Diskothekenbetreiber „günstigeren Regelungen“ in angrenzenden Bundesländern benachteiligt und im allgemeinen Gleichheitssatz aus Art. 7 Abs. 1 LVerf ver-letzt zu sein. Ein Recht auf Gleichbehandlung durch den Landesgesetzgeber kann in der fö-deralen Ordnung nur für den räumlichen Geltungsbereich der Landesgesetzgebungskompe-tenz begründet werden. Es liegt im Wesen der bundesstaatlichen Ordnung, dass die einzel-nen Landesgesetzgeber im Rahmen ihrer Gesetzgebungsbefugnisse abweichende Rege-lungen treffen (…). Durch die Föderalismusreform 2007 ist dieser Aspekt der Bundesstaatlichkeit durch die Betonung des wettbewerblichen Aspektes des Föderalismus bestärkt worden (…). Es liegt auch kein Fall einer so genannten Inländerdiskriminierung vor (siehe dazu BVerfG, Beschl. v. 5.12.2005 – 1 BvR 1730/02 – GewArch. 2006, 71 ff.; Rieger, DÖV 2006, 685 ff.; Riese/Noll, NVwZ 2007, 516 ff.), da die günstigeren Regelungen für die Diskothekenbetrei-ber anderer Bundesländer sich nicht auf Tätigkeiten innerhalb des Hoheitsgebietes des Lan-des Sachsen-Anhalt auswirken, wie es im Falle einer Inländerdiskriminierung erforderlich wäre.

Die Verfassungsbeschwerden sind begründet, da die ausnahmslose Anwendung des all-gemeinen Rauchverbots auf Einraumgaststätten und Diskotheken ohne die Möglichkeit einer im Hinblick auf die für Mehrraumgaststätten in § 4 Satz 2 NSG LSA zugelassene Einrichtung von Raucherräumen sich als eine nicht folgerichtige und unverhältnismäßige Beschränkung des Grundrechts der Berufsfreiheit aus Art. 16 Abs. 1 LVerf darstellt.
2.1. Das Land war zum Erlass des Gesetzes befugt, da der Bundesgesetzgeber im Gesetz zur Einführung eines Rauchverbotes in Einrichtungen des Bundes und öffentlichen Ver-kehrsmitteln (Bundesnichtraucherschutzgesetz – BNichtrSchG) vom 20.07.2007 (BGBl. I S. 1595) zu den Gaststätten und Diskotheken keine Regelungen getroffen hat. Soweit es um den Arbeitnehmerschutz in den Arbeitsräumen geht, den der Bund in § 5 der Arbeitsstätten-verordnung vom 12.08.2004 (BGBl. I S. 2179), zuletzt geändert durch Artikel 2 des Gesetzes vom 20.07.2007 (BGBl. I S. 1595), geregelt hat, kommt es gem. § 3 Abs. 4 NSG LSA nicht zu einer Kollision mit der auf die Gasträume ausgerichteten Regelungen. Beide Regelungen verfolgen das gleiche Ziel und stehen nicht in Widerspruch zueinander (siehe entsprechend BVerfG, Urt. v. 30.07.2008, a.a.O., Rdnr. 97 ff.).

Rauchverbote verfolgen einen zulässigen Regelungszweck und stellen keine unzulässi-ge Bevormundung der Gäste dar. Der Schutz der Bevölkerung vor Gesundheitsgefahren zählt zu den überragend wichtigen Gemeinschaftsgütern (…), die selbst objektive Berufszulassungsvoraussetzungen und damit erst recht auch Beschränkungen der Berufsausübung rechtfertigen können. Dass der einzelne Gast in seiner Entscheidung zum Besuch einer Gaststätte, in der geraucht wird, frei ist, steht der Annahme eines Schutzbedürfnisses jedenfalls nicht entgegen, solange es keine ausreichenden Möglichkeiten für Nichtraucher gibt, in Gaststätten rauchfreie Räume zu finden. In einer solchen Situation stellt das mit dem Besuch der Gaststätte verbundene Pas-sivrauchen nur die faktisch unvermeidbare Inkaufnahme dieses Risikos dar, das eingegan-gen wird, um uneingeschränkt am gesellschaftlichen Leben teilnehmen zu können (BVerfG, Urt. v. 30.07.2008, a.a.O., Rdnr. 102).

Der Landesgesetzgeber war verfassungsrechtlich nicht gehindert, das Passivrauchen als Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung einzustufen und zum Anlass für den Erlass des Nichtraucherschutzgesetzes zu nehmen. Wird der Gesetzgeber zur Verhütung von Gefahren für die Allgemeinheit tätig, so belässt ihm die Verfassung bei der Prognose und Einschätzung der zu bekämpfenden Gefährdung einen Beurteilungsspielraum, der von den Verfas-sungsgerichten nur in begrenztem Umfang überprüft werden kann. Dieser Beurteilungsspiel-raum ist erst dann überschritten, wenn die Erwägungen des Gesetzgebers so offensichtlich fehlsam sind, dass sie vernünftigerweise keine Grundlage für die angegriffenen gesetzgebe-rischen Maßnahmen abgeben können (…).

Der Landesgesetzgeber durfte sich auf die zahlreichen wissenschaftlichen Untersuchungen stützen, nach denen mit dem Passivrauchen schwerwiegende gesundheitliche Risiken ver-bunden sind (BVerfG, Urt. v. 30.07.2008, a.a.O., Rdnr. 104 ff.). Die Annahme des Landesge-setzgebers, gerade in Gaststätten sei von einer besonderen Gefährdung der Gäste und der Beschäftigten durch Passivrauchen auszugehen, kann ebenfalls auf entsprechende wissen-schaftliche Untersuchungen gestützt werden (siehe etwa Deutsches Krebsforschungszent-rum Hrsg., Erhöhtes Gesundheitsrisiko für Beschäftigte in der Gastronomie durch Passiv-rauchen am Arbeitsplatz, 2007). Danach sollen Beschäftigte in der Gastronomie als Folge-schäden unter akuten Gesundheitsstörungen bis hin zu einer veränderten Lungenfunktion leiden. Als langfristige Gesundheitsbedrohung benennt der Report eine Risikoerhöhung für Herz-Kreislauf-Erkrankungen und Lungenkrebs. Während in der Normalbevölkerung drei von 10.000 Personen an durch Tabakrauchbelastung verursachtem Lungenkrebs versterben, sollen dies unter den 40 Jahre lang in der Gastronomie Beschäftigten 41 von 10.000 Perso-nen sein.

Es besteht kein Anlass, im vorliegenden Verfahren über die Zulässigkeit eines absoluten, d.h. ohne Ausnahmereglung geltenden Rauchverbotes zu befinden.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer bestand für den Landesgesetzgeber hin-reichender Anlass für ein Tätigwerden. Unabhängig davon, ob zur Rechtfertigung des Ein-griffs in die Berufsfreiheit zunächst ein kooperatives Modell mit einer Selbstverpflichtung des Gastronomiegewerbes, für Nichtraucher eine ausreichende Zahl von Plätzen bereitzustellen, überhaupt versucht werden musste, war ein entsprechender Versuch gescheitert. Die Vor-gaben für die Einrichtung von Nichtraucherbereichen in Speisegaststätten, die zwischen dem Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung und dem Deutschen Hotel- und Gaststättenverband (DEHOGA Bundesverband) am 1.03.2005 vereinbart wurden, sind – wie bereits das Bundesverfassungsgericht festgestellt hat – bereits auf der ersten der drei vorge-sehenen Stufen verfehlt worden. Nachdem die durch das Ministerium veranlasste Überprü-fung ergeben hatte, dass Anfang 2007 nicht die vereinbarten 30 %, sondern nur 15,5 % der betroffenen Gaststätten nur 10,9 % und nicht wie vereinbart 30 % der Plätze in der gebotenen Weise für Nichtraucher bereithielten, waren die Landesgesetzgeber nicht gehalten, mit einer gesetzlichen Regelung weiter zuzuwarten.

Die angegriffenen Regelungen des Nichtraucherschutzgesetzes sind an dem in Art. 20 Abs. 2 S. 1 LVerf verankerten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu messen. Sie sind zum Schutz vor Gefährdungen der Gesundheit durch Passivrauchen in Gaststätten zunächst ge-eignet und erforderlich.
Geeignet ist eine Maßnahme bereits, wenn durch die Berufsausübungsregelung der ge-wünschte Erfolg gefördert werden kann. Es genügt mithin bereits die Möglichkeit einer teil-weisen Zweckerreichung (…). Da Rauchverbote in Gaststätten zu einer Verminderung der Tabakrauch-exposition beitragen und damit das Ausmaß des Passivrauchens sowie die mit ihm verbun-denen Gesundheitsrisiken reduzieren, ist dies zu bejahen.

Es ist auch kein anderes, gleich wirksames, aber die Berufsfreiheit weniger einschrän-kendes Mittel ersichtlich, so dass die gesetzlichen Rauchverbote auch erforderlich sind (sie-he auch BVerfG, Urt. v. 30.07.2008, a.a.O., Rdnr. 115). Der Landesgesetzgeber durfte da-von ausgehen, dass eine Verpflichtung der Gastwirte, zwischen einem Betrieb ihres Lokals entweder als Raucher- oder Nichtrauchergaststätte verbindlich zu wählen, nicht in gleicher Weise wirksam ist wie ein gesetzliches Rauchverbot. Er konnte sich insoweit auf die Erfah-rungen mit der gescheiterten Umsetzung der Zielvereinbarung mit dem DEHOGA Bundes-verband berufen, die die Annahme nahe legten, dass die überwiegende Zahl der Gaststättenbetreiber mit Rücksicht auf ihre geschäftlichen Interessen nicht bereit ist, auf Angebote für rauchende Gäste zu verzichten.

Die Regelung für die Einraumgaststätten ist aber unverhältnismäßig im engeren Sinne. Trifft der Gesetzgeber Regelungen, die in die Freiheit der Berufsausübung eingreifen, so muss bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der ihn rechtfertigenden Gründe die Grenze des Zumutbaren gewahrt bleiben (…).
Ein allgemeines Rauchverbot, wie es § 3 NSG LSA für Gaststätten und Diskotheken regelt, greift in schwerwiegender Art und Weise in die freie Berufsausübung der Betreiber ein. Vor dem Hintergrund eines Raucheranteils von 33,9 % unter der erwachsenen Bevölkerung in Deutschland (vgl. Drogen- und Suchtbericht der Drogenbeauftragten der Bundesregierung, Mai 2008, S. 38) kann das Rauchverbot für einen nicht geringen Teil der Adressaten des Angebotes der Betreiber unattraktiv werden und zum Ausweichen auf solche Gaststätten führen, die Raucherräume eingerichtet haben. Auf diese Weise kann es bei den Betreibern von Einraumgaststätten zu erheblichen Umsatzrückgängen kommen. Dies wird ansatzweise durch eine Erhebung des Statistischen Bundesamts bestätigt, wonach die Umsatzrückgänge des Gaststättengewerbes – insbesondere der getränkegeprägten Gastronomie – in den Bun-desländern mit Rauchverbot deutlich stärker waren als in den Ländern, in denen für Gast-stätten noch keine Rauchverbote galten (vgl. Pressemitteilung des Statistischen Bundesamts vom 6. Juni 2008 – 207/08). Dies kann auch nicht durch den Hinweis auf Berichte aus Staa-ten mit bereits länger geltenden Rauchverboten relativiert werden, nach denen mit einer Er-holung oder sogar Verbesserung des Umsatzes zu rechnen ist, müssten die Betreiber von Gaststätten bis zu dieser Entwicklung über eine längere Zeit geringere Einnahmen hinneh-men. Derartige wirtschaftliche Auswirkungen können die Betreiber angesichts enger Ge-winnmargen zu einer Einschränkung oder sogar zur Schließung des Geschäftsbetriebs zwingen.
Diesen wirtschaftlichen Auswirkungen steht allerdings gegenüber, dass mit Rauchverboten in Gaststätten überragend wichtige Gemeinwohlbelange verfolgt werden, wovon der Lan-desgesetzgeber in der Begründung des Gesetzes zutreffend ausgegangen ist. Dies gilt zu-nächst für den Schutz der Gesundheit der Einzelnen sowie der Bevölkerung, dem in der Werteordnung der Landesverfassung ebenso wie in derjenigen des Grundgesetzes ein ho-hes Gewicht zukommt (…). Aus Art. 5 Abs. 2 LVerf kann daher eine Schutzpflicht des Staates folgen, die eine Ri-sikovorsorge gegen Gesundheitsgefährdungen umfasst (…) und auch durch das staatliche Interesse an einer Entlas-tung der gesetzlichen Versicherungssysteme getragen wird, der angesichts der Folgen des demografischen Wandels eine steigende Bedeutung zukommt. Angesichts der Zahl der To-desfälle, die sich nach wissenschaftlichen Erkenntnissen auf Erkrankungen durch Passivrau-chen zurückführen lassen, ist zudem auch der Schutz des menschlichen Lebens betroffen. Aus Art. 5 Abs. 2 S. 1 LVerf lässt sich insoweit eine Schutzpflicht des Staates ableiten, die es ihm gebietet, sich schützend und fördernd vor das Leben jedes Einzelnen zu stellen (…).
Die vom Landesgesetzgeber im Gesetzesentwurf zugrunde gelegte Annahme einer beträchtlichen Gefährdung dieser Rechtsgüter begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, weil er sich insoweit der in der Wissenschaft vorherrschenden Einschätzung angeschlossen hat, wonach Tabakrauch auch bereits in geringsten Mengen wegen der enthaltenen gentoxi-schen Kanzerogene gesundheitsgefährdend sei.
Grundsätzlich steht dem Gesetzgeber ein weiter Entscheidungs- und Gestaltungsspielraum auch in Bezug auf die Frage zu, ob und mit welchem Schutzniveau er auf Gefährdungen durch privates Verhalten reagieren soll, die nach seiner Einschätzung zu Schäden führen können (…). Er kann dabei auch den gegenläufigen Interessen mit unterschiedlicher Reichweite Rechnung tragen und bei der Ausgestaltung eines Schutzkonzepts so eine Lösung durch Zuordnung und Abwägung kollidierender Rechtsgüter entwickeln.
Im vorliegenden Zusammenhang ist indes zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber zur Be-rücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen der Betreiber von Gaststätten weit reichende Ausnahmevorschriften in das Gesetz integriert hat, die im Ergebnis dazu führen, dass das Ziel des Gesundheitsschutzes noch deutlicher als in anderen Landesgesetzen zum Nicht-raucherschutz mit Ausnahmetatbeständen relativiert wird, da auch der Schankraum als Rau-cherraum ausgewiesen werden darf. In einem solchen Fall erlangen folgerichtig die spezifi-schen wirtschaftlichen Auswirkungen des Rauchverbots für die getränkegeprägte Kleingast-ronomie im Rahmen der vorzunehmenden Gesamtabwägung ein stärkeres Gewicht (BVerfG, Urt. v. 30.07.2008, a.a.O. Rdnr. 136).
Die Einraumgaststätten unterscheiden sich nicht nur durch eine geringere Zahl von Sitzplät-zen sowie das vorwiegend an Getränken und weniger an Speisen ausgerichtete Angebot von den übrigen Gaststätten, sondern vor allem eine besondere Gästestruktur. Sie sprechen überwiegend Stammgäste an, unter denen sich wiederum eine vergleichsweise große Zahl von Rauchern befindet. Der DEHOGA Bundesverband hat hierzu in seiner ergänzenden Stellungnahme im Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht auf Untersuchungen ver-wiesen, wonach in solchen Gaststätten der Raucheranteil unter den Gästen mindestens 50 % beträgt und in vielen Fällen mehr als drei Viertel erreicht. Da die Betreiber von Ein-raumgaststätten aufgrund der begrenzten räumlichen Kapazitäten regelmäßig keine Rau-cherräume anbieten können, verlieren ihre Lokale für den von ihnen vorwiegend angespro-chenen Kundenkreis der rauchenden Gäste erheblich an Attraktivität. Es ist daher zu erwar-ten, dass zahlreiche Raucher solche Gaststätten, bei denen sie ihren Aufenthalt nicht mit Tabakrauchen verbinden können, entweder nicht mehr aufsuchen oder aber die Dauer ihres Besuchs deutlich verkürzen werden.
Die damit einhergehenden Umsatzrückgänge werden durch die bereits erwähnte Untersu-chung des Statistischen Bundesamts zumindest tendenziell belegt. Danach sind die Umsät-ze in der getränkegeprägten Gastronomie, der die angesprochenen Gaststätten typischer-weise zuzuordnen sind, in den Bundesländern mit Rauchverboten für Gaststätten deutlich stärker zurückgegangen als in den Ländern, in denen Rauchverbote noch nicht in Kraft ge-treten waren. So standen im dritten Quartal 2007 Umsatzrückgänge von 9,8 % solchen von 6,8 % gegenüber, während im vierten Quartal desselben Jahres sogar Rückgänge von 14,1 % gegenüber solchen von 8,8 % zu verzeichnen waren. Die Untersuchung belegt zu-gleich die besondere Betroffenheit der Gaststätten, die vorwiegend Getränke anbieten; denn für die speisegeprägte Gastronomie hat derselbe Vergleich für das dritte Quartal keinen und im vierten Quartal nur einen geringen Umsatzrückgang ergeben.
Es liegt weiterhin die Annahme nahe, dass durch die Zulassung von abgetrennten Raucher-räumen weitere Gäste, die auf Rauchen nicht verzichten wollen, sich von den kleineren Gaststätten, die solche Räume nicht einrichten können, abwenden und nun größere Gast-stätten mit Raucherräumen besuchen. Nicht nur das Aktionsbündnis Nichtrauchen hat in sei-ner Stellungnahme die Auffassung vertreten, eine Abwanderungsbewegung von Einraum-gaststätten in Gaststätten mit Raucherraum sei nicht von der Hand zu weisen. Auch das Deutsche Krebsforschungszentrum führt zur Frage einer Abwanderungsbewegung der Stammgäste von Eckkneipen in die Raucherräume größerer Gaststätten aus, ein solches Kundenverhalten sei aus ökonomischer Sicht sehr plausibel.
Die durch das Rauchverbot verursachten Umsatzrückgänge haben somit für die Betreiber kleinerer Gaststätten auch dann schwerwiegende Folgen, wenn sie nur vorübergehender Natur sind. Aufgrund ihres geringen Platzangebots ermöglichen solche Gaststätten ihren Betreibern keine hohen Einnahmen und damit auch nicht die Bildung größerer Rücklagen. Umsatzrückgänge bei unveränderten Fixkosten haben daher zur Folge, dass schwächere Geschäftsphasen nicht für längere Zeit zu überbrücken sind und eine solche Gaststätte bald nicht mehr rentabel betrieben werden kann.
Gemessen an der Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsentscheidung, die der Kon-zeption des Nichtraucherschutzes zugrunde liegt, sind den Gastwirten der getränkegepräg-ten Einraumgaststätten die besonderen Belastungen, die für sie durch das für sie geltende absolute Rauchverbot geschaffen werden, nicht zuzumuten.
Der Landesgesetzgeber hat Ausnahmen vom Rauchverbot in Gaststätten für abgeschlosse-ne Räume zugelassen, wobei auch der Schankraum als Raucherraum ausgewiesen werden kann. Für größere Gaststätten, die über solche Nebenräume verfügen oder solche einrichten können, gilt hiernach nur ein relatives Rauchverbot; ihrem Interesse, auch den rauchenden Gästen ein Angebot unterbreiten zu können, wird damit nachgekommen. Hingegen besteht für kleinere Gaststätten weiterhin ein absolutes Rauchverbot, sofern hier – wie aufgrund der geringeren Grundfläche regelmäßig der Fall – weitere Rräume nicht verfügbar sind. Nur ge-genüber den Betreibern solcher Gaststätten bleibt es bei einer strikten Verfolgung des Schutzziels. Die Gesundheitsgefährdungen durch Passivrauchen erhalten so bei der Abwä-gung gegenüber der Berufsfreiheit der Gastwirte ein unterschiedliches Gewicht.
Aufgrund dieser ungleichen Gewichtung führt das Rauchverbot für die Betreiber von kleine-ren Gaststätten zu einer erheblich stärkeren wirtschaftlichen Belastung als für die Betreiber größerer Lokale. Nur Letztere vermögen ihre Angebote durch die Ausweisung von Raucher-räumen für Raucher attraktiver zu gestalten. Für Betriebe der Kleingastronomie können sich hingegen die Nachteile, die mit dem speziell für sie geltenden absoluten Rauchverbot ver-bunden sind, in existenzbedrohenden Umsatzrückgängen niederschlagen. Betroffen sind ty-pischerweise Kleingaststätten, deren Angebot sich im Wesentlichen auf den Ausschank von Getränken beschränkt. Von den Betreibern solcher Gaststätten wird mithin die strikte Einhal-tung des Rauchverbots selbst um den Preis des Verlustes ihrer wirtschaftlichen Existenz ge-fordert, obgleich der Landesgesetzgeber den angestrebten Gesundheitsschutz nicht unein-geschränkt, sondern nur unter Berücksichtigung der beruflichen Belange der Gastwirte ver-folgen will. Angesichts der Zurücknahme des erstrebten Schutzziels steht das Maß der sie hiernach treffenden Belastung aber nicht mehr in einem zumutbaren Verhältnis zu den Vorteilen, die der Gesetzgeber mit dem gelockerten Rauchverbot für die Allgemeinheit erstrebt.
Dies gilt umso mehr, als bei der gewählten Konzeption für die Ausgestaltung des Nichtrau-cherschutzes gerade die Berücksichtigung auch der Interessen der getränkegeprägten Kleingastronomie folgerichtig wäre, weil diese von dem Rauchverbot in Gaststätten ohnehin besonders nachteilig betroffen ist. Tatsächlich ist diesem Gesichtspunkt jedoch, wie die Gesetzesmaterialien belegen, kein nennenswerter Stellenwert eingeräumt worden. Die Aus-nahmen vom Rauchverbot und dabei namentlich die Zulassung von Raucherräumen schaf-fen im Gegenteil noch eine zusätzliche Ursache für die Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation der genannten Gastwirte. Der Landesgesetzgeber trägt durch die von ihm gewählte Konzeption und Ausgestaltung der Ausnahmeregelung entscheidend dazu bei, dass sich die wirtschaftliche Lage der Einraumgaststätten noch weiter verschlechtert. Da für diese Lokale keine Raucherräume angeboten werden können, müssen ihre Betreiber nicht nur Verluste wegen der Raucher hinnehmen, die jetzt auf einen Gaststättenbesuch völlig verzichten oder ihren Aufenthalt verkürzen; sie sind vielmehr zusätzlich noch durch die Abwanderung der Gäste belastet, die nunmehr Gaststätten mit Raucherräumen aufsuchen. Die gesetzliche Regelung verschärft so die Belastung der Betreiber kleinerer Gaststätten, indem sie größe-ren Gaststätten, bei denen abgetrennte Raucherräume eingerichtet werden können, Vorteile im Wettbewerb um die Gäste verschafft. Vor diesem Hintergrund können die unterschiedlichen Auswirkungen der gesetzlichen Regelungen auf die einzelnen Gaststättensparten nicht lediglich als Ausdruck der jeweiligen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und des Wettbe-werbs unbeachtet bleiben.
Zwar ist dem Landesgesetzgeber zuzubilligen, dass die von ihm gewählte Konzeption des Nichtraucherschutzes von dem schlüssigen Ansatz ausgeht, dass ein Gast für jede beliebige Gaststätte die Möglichkeit erhalten soll, einen Platz zu finden, an dem er keinem Tabakrauch ausgesetzt ist. Dieser Grundsatz wird aber schon dadurch eingeschränkt, dass durch den Verlust der für Raucher benötigten Platzkontingente das Platzangebot im Nichtraucherbereich reduziert wird und sich Gäste deshalb veranlasst sehen, in Raucherräume auszuwei-chen. Vor allem aber weicht das gewählte Schutzkonzept von seinem eigenen Grundansatz ab, einen Interessenausgleich herzustellen, und berücksichtigt nicht die Interessen der durch das Rauchverbot besonders betroffenen Einraumgaststätten, sondern einseitig die Belange der nicht rauchenden Gaststättenbesucher.
2.2.6. Im Unterschied zu den Beschwerdeführern zu 4 bis 6 erstreben die Beschwerdeführe-rinnen zu 1 bis 3 keine zusätzliche Ausnahme vom Rauchverbot in Gaststätten, sondern wenden sich dagegen, dass ihnen ein bereits gesetzlich geregelter Ausnahmetatbestand vorenthalten wird. Damit haben sie Erfolg. Es ist mit Art. 16 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 LVerf nicht vereinbar, dass auch Diskotheken, zu denen Jugendliche keinen Zutritt erhalten, von der Möglichkeit ausgeschlossen sind, nach Maßgabe des § 4 Satz 2 NSG LSA Raucherräume einzurichten.
Ungeachtet der Anforderungen, die sich unmittelbar aus Art. 16 Abs. 1 LVerf ergeben, kön-nen Berufsausübungsregelungen nur dann Bestand haben, wenn sie auch sonst in jeder Hinsicht verfassungsmäßig sind und insbesondere den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 7 Abs. 1 LVerf beachten.
Der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 7 Abs. 1 LVerf verpflichtet den Gesetzgeber, we-sentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln (vgl. LVerfG, Urt. v. 16.11.2004 – LVG 5/05 – Rdnr. 25). Damit ist dem Gesetzgeber allerdings nicht jede Diffe-renzierung verwehrt. Aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergeben sich vielmehr je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen unterschiedliche Grenzen, die vom bloßen Willkürverbot bis zu einer strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse reichen (…). Da der Grundsatz, dass alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind, in erster Linie eine ungerecht-fertigte Verschiedenbehandlung von Personen verhindern soll, unterliegt der Gesetzgeber bei einer Ungleichbehandlung von Personengruppen regelmäßig einer strengen Bindung. Daher ist das Gleichheitsgrundrecht verletzt, wenn der Gesetzgeber bei Regelungen, die Personengruppen betreffen, eine Gruppe von Normadressaten im Vergleich zu einer ande-ren Gruppe anders behandelt, obwohl zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen könnten (vgl. LVerfG, Urt. v. 16.11.2004 – LVG 5/05 – Rdnr. 24 ff.). Diese Grundsätze gelten aber auch dann, wenn eine Ungleichbehandlung von Sachverhalten mittelbar eine Ungleich-behandlung von Personengruppen bewirkt. Deshalb sind dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers umso engere Grenzen gesetzt, je stärker sich die Ungleichbehandlung auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Freiheiten, namentlich auf die durch Art. 16 Abs. 1 LVerf geschützte freie Berufsausübung, nachteilig auswirken kann (…).
Der allgemeine Gleichheitssatz gilt für ungleiche Belastungen wie auch für ungleiche Be-günstigungen. Verboten ist auch ein gleichheitswidriger Begünstigungsausschluss, bei dem eine Begünstigung einem Personenkreis gewährt, einem anderen Personenkreis aber vor-enthalten wird (…).
Daran gemessen ist der generelle Ausschluss der Diskotheken von der Begünstigung, die in der Ausnahme abgetrennter Raucherräume vom Rauchverbot gemäß § 4 Satz 2 NSG LSA zu sehen ist, nicht gerechtfertigt.
Mit der gesetzgeberischen Differenzierung zwischen Gaststätten im Allgemeinen und sol-chen der besonderen Betriebsart „Diskothek“ (vgl. § 3 Abs. 1 GastG) werden Sachverhalte unterschiedlich behandelt. Dabei ist von einer strengeren Bindung des Gesetzgebers auszu-gehen, weil die Ungleichbehandlung der Sachverhalte automatisch eine Ungleichbehandlung von Personengruppen bewirkt. Die begrenzte Reichweite der Ausnahmeregelungen in § 4 Satz 2 NSG LSA führt dazu, dass die Betreiber von Diskotheken anders als die übrigen Gaststättenbetreiber daran gehindert sind, für ihre Gäste Raucherräume einzurichten. Dies hat zur Folge, dass Diskothekenbetreiber nicht in freier Ausübung ihres Berufs das Angebot ihrer Gaststätten auch für Raucher attraktiv gestalten können. Damit wirkt sich die Ungleich-behandlung der Sachverhalte nachteilig auf die Ausübung grundrechtlich geschützter Frei-heiten, nämlich auf die Berufsfreiheit aus, die auch die Beschwerdeführer zu 1 bis 3 als Kapi-talgesellschaften gemäß Art. 20 Abs. 3 LVerf für sich beanspruchen kann (…).
Für diese Ungleichbehandlung fehlt es an hinreichenden Gründen. Das ausnahmslose Rauchverbot für Diskotheken dient zwar vor allem dem Schutz der Jugendlichen vor den Ge-fahren des Passivrauchens. Der Gesetzgeber trägt dem Umstand Rechnung, dass die Schadstoffkonzentration in Diskotheken besonders hoch ist, was bei gleichzeitiger körperli-cher Aktivität der Gäste zu stärkerer Inhalation der schadstoffhaltigen Innenraumluft führt. Durch das ausnahmslose Rauchverbot in Diskotheken soll zudem Nachahm- und Nachfol-geeffekten bei Jugendlichen Rechnung getragen werden. Die Existenz von Raucherräumen könnte für Nichtraucher als Aufenthaltsort wegen der dortigen Kommunikation attraktiv sein, zumal dort nicht getanzt werden darf.
Diese Gründe sind aber nicht von solcher Art und solchem Gewicht, dass sie ungleiche Rechtsfolgen für Diskotheken einerseits und die übrigen Gaststätten andererseits rechtfertig-ten. Dies gilt zunächst, soweit der Gesetzgeber für Diskotheken von einem gesteigerten Schutzbedarf zugunsten der Gäste ausgeht. Zwar steht dem Gesetzgeber auch hier ein Spielraum hinsichtlich der Einschätzung von Gefahren zu, die der Allgemeinheit drohen. Es ist daher verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, dass der Landesgesetzgeber seinen Überlegungen eine besonders hohe Schadstoffkonzentration in Diskotheken zugrunde gelegt hat. Er kann sich hierfür auf einschlägige wissenschaftliche Untersuchungen wie etwa die Ergebnisse des bereits erwähnten Forschungsprojekts unter der Federführung des Bayeri-schen Landesamts für Gesundheit und Lebensmittelsicherheit berufen. Danach wurde für al-le Gastronomiebetriebe, gleich welcher Kategorie, eine hohe Belastung der Raumluft mit to-xischen und krebserzeugenden Substanzen aus dem Tabakrauch festgestellt, wobei die höchsten Belastungen auf Diskotheken entfallen. Dieser Umstand macht jedoch, wenn für andere Gaststätten Raucherräume zugelassen werden, den generellen Ausschluss dieser Ausnahme für Diskotheken nicht erforderlich. Ist das Rauchen nur noch in vollständig abge-trennten Nebenräumen erlaubt, so entfällt das an die besondere Betriebsart anknüpfende Argument der gesteigerten Gefährlichkeit von Passivrauchen in Diskotheken. Eine Gefähr-dung der Gäste in den Nichtraucherbereichen kann durch strikte Einhaltung der Vorgaben des § 4 Sätze 2 und 3 NSG LSA verhindert werden, der auch für Raucherräume in Diskothe-ken zu beachten ist. Hiernach dürfen durch die Einrichtung von Raucherräumen die Belange des Nichtraucherschutzes nicht beeinträchtigt werden, so dass – nötigenfalls durch techni-sche Maßnahmen – sichergestellt sein muss, dass eine Belastung der Luftqualität durch Ta-bakrauch außerhalb der Raucherräume nicht zu verzeichnen ist. Eine solche Abtrennung ist auch praktikabel; die Ansicht der Landesregierung, in Diskotheken sei eine wirksame Ab-trennung von Raucher- und Nichtrauchebereich nicht möglich, wird insoweit nicht geteilt.
Aufgrund des Einschätzungsspielraums des Gesetzgebers begegnet die Annahme einer be-sonderen Gefährdungssituation für Jugendliche in Diskotheken keinen verfassungsrechtli-chen Bedenken. Das ausnahmslose Rauchverbot in Diskotheken ist jedoch nicht erforder-lich, um den Nachahmungs- und Cliqueneffekt zu bekämpfen. Um den angestrebten Schutz der Jugendlichen zu erreichen, reicht es nämlich aus, wenn – wie etwa im Land Berlin durch § 4 Abs. 3 Satz 2 NRSG geregelt – der Ausschluss von Raucherräumen auf solche Diskothe-ken beschränkt wird, zu denen Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr Zutritt haben. Die Betreiber vieler Diskotheken sehen ohnehin Altersbegrenzungen für ihr Publikum vor und könnten auf diese Weise selbst entscheiden, ob sie es vorziehen, auf die Einrichtung von Raucherräumen zu verzichten oder aber den Publikumszutritt beschränken wollen. Eine sol-che, Wahlmöglichkeiten der Diskothekenbetreiber eröffnende Regelung stellt das mildere Mittel gegenüber dem generellen Ausschluss von Raucherzimmern dar (BVerfG, Urt. v. 30.07.2008, a.a.O., Rdnr. 159).
Auch vor dem Hintergrund der Zielsetzung, Nachfolge- und Cliqueneffekte bei dem erwach-senen Publikum in Diskotheken zu verhindern, kann der Ausschluss von Raucherzimmern nicht gerechtfertigt werden. Der Landesgesetzgeber hat schon mit der allgemeinen Zulas-sung von Raucherräumen in Gaststätten in Kauf genommen, dass sich dort auch Nichtrau-cher aufhalten. Damit sind aber auch Nachfolgeeffekte bei Erwachsenen akzeptiert worden, die nicht in gleichheitswidriger Weise nur bei Diskotheken unterbunden werden dürfen. Selbst einem gesteigerten Nachfolgeeffekt, von dem der Gesetzgeber aufgrund des vorwiegend aus jungen Erwachsenen bestehenden Diskothekenpublikums ausgeht, kann auf weni-ger belastende Weise dadurch entgegengewirkt werden, dass die Attraktivität der Raucher-räume reduziert wird. Hierfür kommt insbesondere die Möglichkeit in Betracht, die Einrich-tung von Tanzflächen in Raucherräumen zu untersagen. Entsprechende Regelungen bestehen etwa für die Freie Hansestadt Bremen (§ 3 Abs. 6 Satz 3 des Bremischen Nichtraucher-schutzgesetzes) und die Länder Rheinland-Pfalz (§ 7 Abs. 1 Satz 2 des Nichtraucherschutz-gesetzes Rheinland-Pfalz), Saarland (§ 3 Abs. 5 Satz 2 des Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens) und Thüringen (§ 5 Satz 3 des Thüringer Gesetzes zum Schutz vor den Gefahren des Passivrauchens).

Die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Bestimmungen führt nicht zu deren Nichtig-keit. Da der Landesgesetzgeber eine Neuregelung auf mehreren Wegen realisieren kann, ist lediglich die Unvereinbarkeit der gegenwärtigen Regelungen mit der Landesverfassung fest-zustellen (…).

Das Landesverfassungsgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung die Setzung einer Frist für eine gesetzgeberische Neuregelung nach der Feststellung der Unvereinbarkeit einer gesetzlichen Regelung mit der Landesverfassung abgelehnt, da es an einer entspre-chenden gesetzlichen Grundlage mangele (vgl. LVerfG, Urt. v. 26.07.2007 – LVG 9/06 – Rdnr. 119). Diese Rechtsprechung wird geändert; der vorliegende Fall verdeutlicht, dass sie nicht der Regelungsintention des § 41 LVerfGG entspricht, der gem. § 50 LVerfGG im vorlie-genden Verfahren zur Anwendung kommt, und mit dem das gesamte Steuerungskonzept im Falle einer Unvereinbarkeitserklärung übernommen wird, wie es das Bundesverfassungsge-richt – ohne eine vergleichbare normtextliche Grundlage im Bundesverfassungsgerichtsge-setz – entwickelt hat (…); dazu gehört auch die an den Gesetzgeber adres-sierte Fristsetzung für eine verfassungskonforme Neuregelung. Ohne eine solche Fristset-zung führt eine bloße Unvereinbarkeitserklärung zu einer erheblichen rechtlichen Unsicher-heit und stellt damit die letztlich auf die effektive Anwendung der Verfassung gerichtete Ziel-setzung dieser Tenorierung und das verfassungsgerichtliche Verfahren selbst in Frage. Bei-des spricht dafür, die in § 41 LVerfGG getroffene Regelung auch als Ermächtigung des Lan-desverfassungsgerichts zu verstehen, dem Gesetzgeber für die erforderliche Neuregelung eine Frist zu setzen und bis zu diesem Zeitpunkt, soweit erforderlich, eine Übergangsrege-lung zu treffen.

Für den Erlass verfassungsgemäßer Neuregelungen steht dem Gesetzgeber eine Frist bis zum 31. Dezember 2009 zur Verfügung. Die Länge dieser Frist ist ausreichend, um ihm hinreichende Zeit auch für eine Entscheidung über das grundlegende Konzept für die gesetz-liche Ausgestaltung eines Rauchverbots in Gaststätten zu belassen.

Die angegriffenen Bestimmungen bleiben wegen der hohen Bedeutung des Schutzes der Bevölkerung vor den Gefahren des Passivrauchens in der Zwischenzeit bis zu einer ver-fassungsgemäßen Neuregelung anwendbar. Gemäß den Bestimmungen des Nichtraucher-schutzgesetzes ist danach weiterhin das Rauchen in Gaststätten untersagt.
Mit Blick auf die Berufsfreiheit der Gaststättenbetreiber besteht jedoch für den Zeitraum bis zu einer gesetzlichen Neuregelung ein unabwendbares Bedürfnis nach einer Zwischenrege-lung durch das Landesverfassungsgericht auf der Grundlage des § 41 LVerfGG. Da hierbei größtmögliche Respektierung der Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers verfassungsrechtlich angezeigt ist, muss dabei das Regelungskonzept des Gesetzgebers so weit als möglich er-halten werden. Das Landesverfassungsgericht erweitert daher lediglich die im Nichtraucher-schutzgesetz bereits vorgesehenen Ausnahmen um eine weitere zugunsten der Einraum-gaststätten. Die vorläufige Regelung der von dieser zusätzlichen Ausnahme erfassten Gast-stätten orientiert sich an der Zielvereinbarung zum Nichtraucherschutz in Hotellerie und Ga-stronomie zwischen dem Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung und dem Bundesverband des Deutschen Hotel- und Gaststättenverbandes vom 1.03.2005. Dort wur-de mit den Interessenvertretern des Gaststättengewerbes als ein Maßstab für die Befreiung vom Nichtraucherschutz eine Gastfläche – definiert als der Bereich, in dem Tische und Stühle für den Aufenthalt von Gästen bereitgehalten werden – von weniger als 75 qm vereinbart, weil für derart kleine Lokale eine Trennung von Raucher- und Nichtraucherbereichen „in aller Regel nicht sinnvoll“ sei. Anders als die – ohne Zwang zur räumlichen Trennung – alternativ vereinbarte Grenze von weniger als 40 Sitzplätzen, erscheint die – nicht ohne weiteres zu verändernde – Gastfläche als geeignete Größe, um bei typisierender Betrachtung als Indika-tor für die Möglichkeit der Einrichtung eines abgetrennten Raucherzimmers zu dienen. So-weit solche Gaststätten trotz der geringen Gastfläche einen abgetrennten Nebenraum im Sinne von § 4 Sätze 2 und 3 NSG LSA vorweisen und damit einen Raucherbereich einrich-ten können, gibt es allerdings keinen Anlass für eine Ausnahme vom Rauchverbot. Außer-dem ist die Befreiung, um die typischerweise besonders belastete Gruppe zu erfassen, auf solche Gaststätten zu beschränken, die keine zubereiteten Speisen anbieten und nur über eine entsprechende Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 GastG verfügen.
Dem weiteren Regelungsziel der Landesgesetzgeber, insbesondere Kinder und Jugendliche vor den Gefahren des Passivrauchens zu schützen, wird für die Übergangszeit dadurch Rechnung getragen, dass ein Gastwirt von der Ausnahme vom Rauchverbot nur Gebrauch machen kann, wenn er Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr den Zutritt zu seiner Gaststätte verwehrt. Am bisherigen gesetzgeberischen Konzept ausgerichtet (vgl. § 3 Abs. 3 NSG LSA) ist auch die Regelung zur Kennzeichnungspflicht der Rauchergaststätte und der damit geltenden Zutrittsbeschränkung.

Für Diskotheken wird durch die Zwischenregelung zur Vermeidung weiterer erheblicher wirtschaftlicher Nachteile in § 4 Satz 2 NSG LSA die weitere Maßgabe ergänzt, dass die Zu-lassung von Raucherräumen nur für solche Diskotheken nicht gilt, zu denen Personen mit nicht vollendetem 18. Lebensjahr Zutritt haben. Dadurch wird dem Hausrechtsinhaber ein Wahlrecht eingeräumt, das den bestehenden Gleichheitsverstoß vorläufig beseitigt. Ent-scheidet sich der Betreiber für eine Zulassung Jugendlicher, so kann er keine Raucherräume einrichten. Führt der Betreiber eine entsprechende Zugangsbeschränkung durch, so ist zu-sätzlich zu beachten, dass die Schadstoffkonzentration in Diskotheken besonders hoch ist und die gleichzeitige körperliche Aktivität der Gäste zu stärkerer Inhalation der schadstoffhal-tigen Innenraumluft führt (vgl. BVerfG, Urt. v. 30.07.2008, a.a.O., Rdnr. 169). Dem ist im Rahmen der verfassungsgerichtlichen Übergangsregelung durch einen Ausschluss von Tanzflächen in Raucherräumen zu entsprechen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 32 Abs. 1 und 2 LVerfGG-LSA.
Das Verfahren ist gerichtskostenfrei (Absatz 1). Das Land ist verpflichtet, den Beschwerdeführern die notwendigen Auslagen zu erstatten (Absatz 2).

Im Zurverfügungstellen der Auflistung aller freigegebenen Dateien der jeweils am Server angemeldeten Nutzer sei ein öffentliches Zugänglichmachen dieser Daten im Sinne des § 19a UrhG gegeben. Es sei dabei irrelevant, dass sich die streitgegenständlichen Werke tatsächlich nicht auf dem Server befunden haben. § 19a UrhG setze nicht voraus, dass das urheberrechtlich geschützte Werk in digitaler Form im Herrschaftsbereich des Anspruchsgegners abgespeichert sei.

Für das Landgericht war schon ausreichend, dass ein bestimmtes urheberrechtlich geschütztes Werk auf einem Tracker verzeichnet war. Unschädlich sei deshalb, dass für den Zugriff der Öffentlichkeit auch ein Beitrag mindestens eines anderen Nutzers (der die Datei auf seinem Rechner freigibt) erforderlich sei. Dessen Handeln sei selbstständig haftungsbegründend und eine Störerverantwortlichkeit anderer Beteiligter werde dadurch nicht ausgeschlossen.

Auch das Zurverfügungstellen der KAD-Funktion ändere daran nichts, weil es ausreiche, dass durch den Einsatz des Servers ein Download einfacher und problemloser erfolgen könne. Darüber hinaus werde die KAD-Funktion von den meissten Nutzern gar nicht verwendet, weil diese fortgeschrittene Computerkenntnisse erfordere.

Im betreffenden Fall wurde der Server durch eine GmbH betrieben. Nach dem Beschluß des Gerichtes haftet neben der GmbH auch der Geschäftsführer persönlich, weil sein Verhalten für die Rechtsverletzung ursächlich sei. Der Streitwert wurde auf 500.000 EUR festgesetzt.

Die Antragstellerin ist einer der führenden deutschen Tonträgerhersteller.

Die Antragsgegnerin zu 1) betrieb unter dem Hostnamen … der IP-Adresse im Internet einen sogenannten eDonkey-Server, welcher Bestandteil des Filesharing-Systems eDonkey2000 ist.

Diese auch „Tauschbörse“ genannte Einrichtung funktioniert auf folgende Weise: Das eDonkey2000-Protokoll kann über verschiedene Programme (sog. ClientSoftware), z. B. eMule oder eDonkey2000, genutzt werden. Der Nutzer wählt sich hierüber bei einem der zahlreichen eDonkey-Server ein; die Software übermittelt anschließend eine Liste von allen Dateien, welche der Nutzer auf seinem Rechner zur Verbreitung freigegeben hat, an diesen Server. Dort wird eine Auflistung aller angemeldeten Teilnehmer mit den jeweils zur Verfügung stehenden Dateien verwaltet. Jeder Nutzer kann an einen eDonkey-Server eine Suchanfrage richten; hierbei kann er auswählen, ob nur am selben Server (sog. lokale Suche) oder vielmehr an sämtlichen Servern (sog. globale Suche) nach einer aufgelisteten Datei gesucht werden soll. Wird eine den Suchbegriffen entsprechende Datei in der Auflistung gefunden, meldet der entsprechende Server zurück, welcher andere Teilnehmer diese zum Herunterladen freigegeben hat. Die Dateiübertragung selbst erfolgt dann nicht mehr über den Server, sondern unmittelbar zwischen den beiden beteiligten Teilnehmern (Peer2Peer). Die entsprechenden Dateien befinden sich also zu keinem Zeitpunkt auf dem eDonkey-Server.

Der eDonkey-Serverbetreiber kann für seinen Server vielfältige Konfigurationen vornehmen und hat umfassenden Zugriff auf die Informationen, die den Serverbetrieb und die Interaktionen mit den verbundenen Clients betreffen.

Die Suche nach einer Datei kann auch über das sog. Kademlia Protokoll erfolgen; hierbei erfolgt die Suche völlig ohne Hilfe durch einen Server. Dies setzt jedoch voraus, dass das KAD-Netzwerk bei dem jeweiligen Clientprogramm aktiviert worden ist.

Der Antragsgegner zu 2) ist als administrativer und technischer Verantwortlicher der von der Antragstellerin zu 1) betriebenen Webseite eingetragen und war bis zur Löschung Antragstellerin zu 1) am 20.8.2008 alleiniger Geschäftsführer der Antragstellerin zu 1) in Großbritannien und auch bis zur Aufgabe der Zeigniederlassung in H. deren Geschäftsführer.

Am 28.08.2007 wurde festgestellt, dass das Album „…“ des Künstlers aus dem Repertoire der Antragstellerin über den eDonkeyServer „…“ öffentlich zugänglich gemacht wurde. Die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegner gaben eine Unterlassungserklärung für diese Aufnahmen ab und teilten mit, dass die Antragsgegner nunmehr versuchen würden, technische Maßnahmen zur Filterung einzusetzen.

Am 26.09.2007 wurden die Antragsgegner erneut wegen der unerlaubten öffentlichen Verfügbarmachung von 100 Aufnahmen einer anderen Tonträgerherstellerin über die bekannten eDonkey-Server „…“ und „…“ zur Unterlassung aufgefordert. Die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegner gaben auch insoweit eine Unterlassungserklärung für die beanstandeten Musikaufnahmen ab und teilten mit, dass die Antragsgegner eine Filterung eingerichtet hatten.

Im Zeitraum vom 23.3.2008 bis zum 9.3.2008 stellte die … fest – so behauptet die Antragstellerin -, dass über den eDonkey-Server mit dem Hostnamen … und der IP-Adresse … insgesamt 72 weitere Titel verschiedener Künstler öffentlich zugänglich gemacht worden seien. Wegen der einzelnen Künstler und Titel wird auf Seite 5 und 6 der Antragsschrift vom 2.4.2008 Bezug (sog. Liste 13) Bezug genommen.

Die Antragsgegner wurden zur entsprechenden Unterlassung der Zugänglichmachung sowie Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung in Bezug auf Musikaufnahmen der auf Seite 5 und 6 der Antragschrift genannten Künstler aufgefordert, an denen die Antragsteller sich der ausschließlichen Vervielfältigungsrechte und Verbreitungsrechte sowie der Rechte zur öffentlichen Zugänglichmachung berühmt. Die Verfahrensbevollmächtigten gaben für Ihre Mandanten jeweils nur eine Unterlassungserklärung ab, die sich auf die Musikaufnahme der Liste I 3 bezog.

Mit Schreiben vom 14.3.2008 setzte die Antragstellerin der Antragsgegnerin eine letzte Frist zur Abgabe der geforderten Unterlassungserklärung auch bezüglich der Titel der in Liste 13 genannten Künstler, bezüglich deren noch keine Rechtsverletzung festgestellt worden ist. Es handelte sich dabei um das auf der Anlage Ast 1 niedergelegte Repertoire ohne die Titel der Liste 13.

Diese Frist verstrich fruchtlos.

Die Antragsgegnerin behauptet, die Mitarbeiter der Firma … hätten die von den Antragsgegnern betriebenen eDonkey Server in der Zeit vom 23-2.2008 bis zum 9.3.2008 vermittelten Angebote überprüft, wobei die Suche mittels lokalen Suchfunktion nur auf dem streitgegenständlichen Server mit der IP-Adresse erfolgt sei.

Sie behauptet, Inhaberin der ausschließlichen Verwertungsrechte (§§ 16, 17, 19a UrhG)des Tonträgerherstellers für die streitgegenständlichen auf der Liste Ast 1 aufgeführten Aufnahmen zu sein.

Ihrer Ansicht nach haften die Antragsgegner als Mittäter bzw. Teilnehmer jedenfalls aber als Störer einer Verletzung des Urheberrechts auf Unterlassung der öffentlichen Zugänglichmachung.

Auf Antrag der Antragstellern! hat das erkennende Gericht am 9.4.2008 eine einstweilige Verfügung erlassen, durch welche den Antragsgegnern im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250,000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten untersagt worden ist, die in der Anlage Ast 1 zur Antragsschrift vom2.4.1008 aufgeführten geschützten Musikaufnahmen im Internet öffentlich zugänglich zu machen.

Die Antragsgegner haben hiergegen mit Schriftsatz vom 11.06.2008 Widerspruch eingelegt.

Nachdem die Antragsgegnerin zu 1) am 20.8.2008 im englischen Handelsregister gelöscht worden ist, hat die Antragstellerin das Eilverfahren im Hinblick auf die Antragsgegnerin zu 1) für erledigt erklärt. Der Antragsgegner zu 2) hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen.

Die Antragstellerin beantragt nunmehr sinngemäß,

die einstweilige Verfügung in Bezug auf den Antragsgegner zu 2) zu bestätigen.

Der Antragsgegner zu 2) beantragt,

die einstweilige Verfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegner bestreiten ihre Passivlegitimation und legen dar, dass die Niederlassung der Antragstellerin zu 1) in H. bereits seit dem 28.2.2008 aufgehoben sei.

Die Antragsgegner bestreiten die Rechteinhaberschaft der Antragstellerin, jedenfalls soweit die hier maßgebliche Nutzung der öffentlichen Zugänglichmachung betroffen ist.

Die Antragsgegner tragen vor, es sei „unklar“, ob es sich bei den heruntergeladenen Dateien um funktionsfähige Kopien der streitgegenständlichen Musikstücke handele und ob dieses auch unter Nutzung des Servers der Antragsgegner erfolgte. Nach Ansicht der Antragsgegner scheide neben der Täter-/Teilnehmerhaftung auch eine Verantwortlichkeit als Störer aus, da es bereits an einem kausalen Beitrag zum öffentlichen Zugänglichmachen nach § 19a UrhG fehle.

Zudem verweisen die Antragsgegner darauf, sie hätten unmittelbar nach Abmahnung durch die Antragstellerin ein Webinterface installiert, durch welches es auch der Antragstellerin ermöglich worden sei, komfortabel und nahezu ohne Kosten eine umfassende Filterung der Indexe auf dem Server zu veranlassen.

Die Antragsgegner sind der Ansicht, dass die Untersagungsverfügung keine Schutzwirkung entfalte, denn sämtliche geschützten Dateien könnten nach wie vor über ein Vielzahl zumeist im Ausland stationierter Server und die KAD-Funktion aufgefunden und heruntergeladen werden.

Die Antragsgegner behaupten in diesem Zusammenhang schließlich, dass bei Abschaltung aller eDonkey-Server noch immer alle in dem eDonkey-Netzwerk vorhandenen Dateien über das KAD-Netzwerk (d. h. über das servlose Kademlia-Protokoll) auffindbar und herunterladbar seien.

Im Übrigen sei – so meinen die Antragsteller – die Breitstellung eines eDonkey Servers ein neutrales Angebot.

Bezüglich des weiteren Parteivortrages wird auf den Inhalt der vorbereitend eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die einstweilige Verfugung war – soweit sich der Rechtsstreit nicht durch die übereinstimmende Erledigungserklärung der Parteien in der Hauptsache erledigt hat, d. h. in Bezug auf den Antragsgegner zu 2) – zu bestätigen.

Der auf Erlass der einstweiligen Verfügung gerichtete Antrag gegen die Antragsgegner war zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung zulässig und begründet; und wurde nur im Hinblick auf den Verlust der Parteifähigkeit der Antragsgegnerin zu 1) während des laufenden Rechtsstreits unzulässig. Anders als die Antragsgegner vortragen, lief der gegen die Antragsgegnerin zu 1) gerichtete Antrag auch nicht „ins Leere“. Daran ändert auch der von den Antragsgegnern vorgetragene Umstand nichts, dass die Antragstellerin zu 1) angeblich bereits vor Antragstellung ihre Zweigniederlassung in Hamburg aufgegeben hat. Prozesspartei ist nicht die Niederlassung, sondern der Träger des Unternehmens (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 29. Aufl., § 21 Rn 5; Vollkommer in Zöller, Zivilprozessordnung, 26. Aufl., § 50 Rn 26a). Vorliegend war Prozesspartei damit die zum Zeitpunkt der Antragsstellung und des Erlasses der einstweiligen Verfügung noch nicht gelöschte Webby United Lunited; diese war zum Zeitpunkt der Antragstellung und des Erlasses der einstweiligen Verfügung jedenfalls noch existent.

Der erforderliche Verfügungsanspruch war zu bejahen.

Die Antragstellerin hat diejenigen Tatsachen glaubhaft gemacht, welche einen Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegner aus § 97 Abs. 1 i. V. m. § 15 Abs. 2 Nr. 2, 19a UrhG begründen.

Aus den im Tenor der angefochtenen einstweiligen Verfügung in Bezug genommenen Liste Ast 1 und den dort aufgezählten Musikstücken handelt es sich um Werke der Musik im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UrhG.

Soweit der Antragsgegner in dem im Termin der mündlichen Verhandlung vom 26.8.2008 übergebenen Schriftsatz bestritten hat, dass die Antragstellerin Inhaberin des Rechtes zur öffentlichen Zugänglichmachung nach § 19a UrhG an den streitgegenständlichen Werken ist, hat die Antragstellerin die Rechteinhaberschaft durch eidesstattliche Versicherung ihres Vizepräsidenten … vom 1.9.2008 (Blatt 223 dA) glaubhaft gemacht; welche auch in beglaubigter deutscher Übersetzung vorgelegt worden ist (Blatt 214 dA). Nach dieser eidesstattlichen Versicherung des … vom 1.9.2008 wurde der Antragstellerin für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland die exklusiven Verwertungsrechte an den Musikstücken der Anlage Ast 1 übertragen, einschließlich des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung nach § 19 a UrhG. Die Kammer geht davon aus, dass diese eidesstattlichen Versicherung auch verwertbar war, nachdem die Kammer im Hinblick auf den neuen überraschenden Vortrag der Antragsgegner durch den erst im Termin am 26.8.2008 übergebenen Schriftsatz vom 25.8.2008 einen neuen Termin bestimmt hat und diese eidesstattliche Versicherung vor diesem neuen Termin vorgelegen hat. Alternativ zu dem von der Kammer beschrittenen Weg der Terminsverlegung wäre zu erwägen gewesen, den neuen überraschenden Vortrag der Antragsgegner wegen schuldhafter Verspätung oder Rechtsmissbrauchgesichtspunkten zurück zuweisen, so dass die Antragsgegner mit ihrem gegenteiligen Vortrag ohnehin ausgeschlossen gewesen wären.

Der Antragsgegner zu 2) haftet auch für die Verletzung dieses Rechts durch Zurverfügungstellen der Musikstücke innerhalb des Peer2Peer-Netzwerkes eDonkey.

Im Zurverfügungstellen der Auflistung aller freigegebenen Dateien der jeweils am Server der Antragsgegnerin zu 1) angemeldeten Nutzer ist eine öffentliche Zugänglichmachung dieser Daten im Sinne des § 19a UrhG gegeben. Im konkreten Fall gilt dies für die streitgegenständlichen Musikstücke der Liste 13.

Die Antragstellerin hat in diesem Zusammenhang glaubhaft gemacht, dass ein Mitarbeiter der Firma … in der Zeit vom 23.3.2008 bis zum 9.3.2008 festgestellt hat, dass über den konkreten Server der Antragsgegnerin zu 1) streitgegenständlichen Werke der Liste 13 aufgefunden werden konnten. Dies beruht auf der eidesstattlichen Versicherung des Herrn … vom 2.4.2008 (Ast 5; Anlagenordner).

Gegen diese Beurteilung spricht nicht, dass sich die streitgegenständlichen Werke zu keinem Zeitpunkt auf dem Server der Antragsgegnerin zu 1) befunden haben. § 19a UrhG setzt nämlich nicht voraus, dass das urheberrechtlich geschützte Werk in digitaler Form im Herrschaftsbereich des Anspruchsgegners abgespeichert wird.

Unschädlich ist auch, dass für den Zugriff der Öffentlichkeit auch ein Beitrag mindestens eines anderen Nutzers, der die Datei auf seinem Rechner freigibt, erforderlich ist. Dieser ist dann zwar gegebenenfalls selbst als Täter oder Teilnehmer einer Urheberrechtsverletzung ebenfalls haftbar; dieses schließt eine Störerverantwortlichkeit anderer Beteiligter aber nicht aus.

Dem steht auch nicht der Einwand der Antragsgegner entgegen, dass sämtliche geschützten Dateien auch durch die KAD-Funktion aufgefunden und heruntergeladen werden können und dass es den von den Antragsgegnern betriebenen Server dazu nicht brauche. Selbst wenn – wie der Antragsgegner vorträgt – durch die KAD-Funktion die Dateien aufgefunden und heruntergeladen werden könnten, reicht es aus, dass durch den Einsatz des von der Antragstellerin zu 1) betriebenen Servers, dieses einfacher und problemloser erfolgen kann. Entsprechend der eidesstattlichen Versicherung vom 22.8.2008 des … (Anlage Ast 25, Anlagenordner) ist glaubhaft gemacht, dass ein Großteil der Nutzer des eDonkey-Netzwerkes die von den Antragsgegnern beschriebene KAD-Funktion, die fortgeschrittene Computerkenntnisse erfordere, gerade nicht nutzen.

Für diese Rechtsverletzung traf zunächst auch die Antragsgegnerin zu 1) – solange sie als Partei bestand – die rechtliche Verantwortung.

Wer in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt, der kann grundsätzlich als Störer für eine Schutzrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Die Antragsgegnerin zu 1) hat durch Bereitstellung ihres Servers die Möglichkeit eröffnet, die Musikstücke der Liste 13 der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen. Sie hat die Infrastruktur bereit gestellt, mit deren Hilfe die eigentlichen Täter der Urheberrechtsverletzung ihre Tat ausgeführt haben.

Auch der Antragsgegner zu 2) als damaliger Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 1) ist für die Urheberverstöße persönlich verantwortlich.

Denn auch der gesetzliche Vertreter einer GmbH haftet als Störer, wenn sein Verhalten für die Rechtsverletzung ursächlich ist (BGH, GRUR 1986, 248, 250 – Sporthosen). So liegt der Fall hier. Haftungsrechtlich auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann derjenige, der in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Guts beiträgt. Hierfür ist ausreichend, dass die Herbeiführung der Störung gefördert wird (OLGR Düsseldorf 2006, 652 zur Persönlichkeitsverletzung im Internet). Dies trifft auf den Geschäftsführer der Serverbetreiberin zu. Der Antragsgegner zu 2) hat in seiner sog. „eidesstattlichen Versicherung“ (Anlage AG 7 zum Schriftsatz vom 11.6.2008 im Anlagenband) selbst eingeräumt, dass er in eigener Person die technische Administration des Servers selbst gemacht hat und mit der Funktionsweise des eDonkey-Netzwerks gut vertraut war. Er hat weiter ausgeführt, dass er die Betreuung des Servers im Nebenerwerb ausführt und dass der Serverbetrieb sich durch Textwerbung finanziert, was derzeit aber nicht mehr kostendeckend sei. Auch wenn der Antragsgegner zu 2) die vorgelegte „eidesstattlichen Versicherung“ nur in Kopie und nicht als unterschriebenes Original vorgelegt hat, ist doch erkennbar, dass sich die Antragsgegner auf den dortigen Inhalt berufen, da sie diese Erklärung ihrem Schriftsatz beigefügt haben.

Weil die Störerhaftung aber nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 – 1 ZR 129/94, GRUR 1997,313, 315 f. = WRP 1997, 325 – Architektenwettbewerb; Urt. v. 30.6.1994 -1 ZR40/92, GRUR 1994, 841, 842 f. = WRP 1994, 739- Suchwort; Urt. v. 15.10.1998 – 1 ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 419 f. = WRP 1999, 211 – Möbelklassiker; BGHZ 148,13,17 f – ambiente.de, BGHZ 158,236 – Internet-Versteigerung).

Durch den von BGHZ 158, 236 – Internet-Versteigerung – zur Frage von Markenverletzungen aufgestellten Grundsätzen, muss ein Unternehmen bei bekannten Schutzrechtsverletzungen Vorsorge treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren Verletzungen kommt. Auf den vorliegenden Fall für die Urheberrechtsverletzung übertragen bedeutet dies, dass die Antragsgegnerin zu 1) durch ihren handelnden Geschäftsführer dafür Sorge tragen musste, dass es nicht zu weiteren ähnlich gelagerten Urheberrechtsverletzungen in Bezug auf bereits bekannte von solchen Verletzungen betroffene Künstler kommt. Soweit OLGR Düsseldorf 2006, 652 solche Prüfpflichten ablehnt, sind die dortigen Grundsätze nicht auf den vorliegenden Fall anwendbar, weil der dortige beklagte Forumsbetreiber nicht von der Tätigkeit wirtschaftlich profitierte, während vorliegend der Antragsgegner zu 2) in der 1. mündlichen Verhandlung erläuternd dargelegt hat, dass sich die Antragsgegnerin zu 1) aus Werbeeinblendungen finanziere. Im dortigen Fall war es im Übrigen angesichts der unübersehbaren großen Möglichkeiten, Äußerungen ehrverletzend zu formulieren, auch praktisch unmöglich, entsprechende Sperrungen vorzunehmen. Auch darin unterscheidet sich der vorliegende Fall.

Vorliegend haben die Antragsgegner selbst geäußert, sie härten unmittelbar nach Abmahnung durch die Antragstellern! ein Webinterface installiert, durch welches es auch der Antragstellerin ermöglicht worden sei, komfortabel und nahezu ohne Kosten eine umfassende Filterung der Indexe auf dem Server zu veranlassen. Mithin muss nach dem eigenen Vortrag der Antragsgegner davon ausgegangen werden, dass es technisch ohne großen Aufwand möglich ist, das Repertoire der Antragstellerin in Bezug auf die betroffenen Künstler vollständig zu sperren. Dies ist dann auch den Störern selbst zumutbar. Hierin unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem vom OLG Düsseldorf am 20.5.2008 zu Az 1-20 U 196/07 entschiedenen (Anlage AG 1).

Nach diesen Grundsätzen traf den Antragsgegnern daher nicht nur die Pflicht, das Repertoire der Liste I 3 unverzüglich zu sperren, sondern auch Vorsorge dafür zu treffen, dass es bezüglich des auf der Anlage Ast. 1 aufgelisteten Repertoire der dortigen Künstler nicht zu weiteren Rechtsverletzungen kommt.

Da die Antragsgegner nicht zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung in Bezug auf das Repertoire aus Anlage Ast 1 bereit waren, ist die Wiederholungsgefahr, für die angesichts des frühren Urheberverstoßes eine Vermutung streitet und die sich dabei nicht auf identische Verletzungsform beschränkt, sondern im Kern gleichartige Verletzungsformen umfasst (vgl. Wild in Schricker, Urheberrecht, 3. Aufl., § 97 Rn. 42 m. w. N.) nicht ausgeräumt.

Es bestand auch ein Verfügungsgrund. Der Antragstellerin ist ein Abwarten bis zur Entscheidung einer Hauptsache nicht zuzumuten.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91 a ZPO.

Im laufenden Rechtsstreit haben die Parteien zwar übereinstimmend die Erledigung der Hauptsache im Hinblick auf die im August 2008 im englischen Handelsregister erfolgte Löschung der Antragsgegnerin zu 1) erklärt. Ohne die im laufenden Rechtsstreit eingetretene Erledigung, hätte die Antragstellerin jedoch – wie sich aus dem vorgegangenen Ausführungen ergibt – auch im Verhältnis zur Antragsgegnerin zu 1) obsiegt. Daher waren auch der Antragsgegnerin zu 1) insoweit die Kosten gemäß § 91 a ZPO aufzuerlegen.

Streitwert: 500.000,-€.

LANDGERICHT FRANKFURT AM MAIN

BESCHLUSS

In dem Rechtsstreit

…

- Antragstellern -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwalt C. R., A. …, H.

gegen

1) …

- Antragsgegnerin -

2) …

- Antragsgegner-

Prozessbevollmächtigte: zu 1, 2: …

hat die 18. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main auf den in Abschrift beigefügten Antrag vom 2.4.2008, bei Gericht eingegangen am 2.4.2008, nebst Anlagen Ast 1 bis 17 durch Vorsitzenden Richter am Landgericht Kästner, Richter am Landgericht Burmeister und Richterin am Landgericht Sommer am 9.4.2008 im Wege der einstweiligen Verfügung wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung

beschlossen:

Den Antragsgegnern wird bei Meldung von Ordnungsgeld bis 250.000,- € – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall der Antragsgegnerin zu 1 zu vollstrecken an dem Geschäftsführer, für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt,

die in der Anlage Ast. 1 zur Antragsschrift vom 2.4.2008 aufgelisteten geschützten Musikaufnahmen, an denen die Antragstellerin die ausschließlichen VervielfäItigungs- und Verarbeitungsrechte sowie das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland innehat, im Internet öffentlich zugänglich zu machen, insbesondere mittels eines sog. eDonkey-Servers.

Die Kosten des Eilverfahrens werden den Antragsgegnern auferlegt.

Der Streitwert wird auf 500.000,- € festgesetzt.

Gründe:

Dieser Beschluss beruht auf den §§ 97 ff UrhG, 3, 32, 91, 890, 935 ff. ZPO.

§ 97a Abmahnung

(1) Der Verletzte soll den Verletzer vor Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens auf Unterlassung abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungsverpflichtung beizulegen. Soweit die Abmahnung berechtigt ist, kann der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangt werden.

(2) Der Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für die Inanspruchnahme anwaltlicher Dienstleistungen für die erstmalige Abmahnung beschränkt sich in einfach gelagerten Fällen mit einer nur unerheblichen Rechtsverletzung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs auf 100 Euro.

Die Regelung geht dem bisher aus der “Geschäftsführung ohne Auftrag” (§§ 677 ff. BGB) hergeleiteten Kostenerstattungsanspruch als lex specialis vor. Danach soll vor einer gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen aus Urheber- und Leistungsschutzrechten der Rechtsinhaber den Verletzer abmahnen und auffordern, eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abzugeben. Der Aufwendungsersatzanspruch nach Abs. 2 setzt voraus, dass die Abmahnung berechtigt war, d.h. es muss die Gefahr einer erstmaligen oder wiederholten Verletzung eines Urheberrechts des Abmahnenden bestehen.

Nach Absatz 2 ist darüberhinaus für den Fall

1. einer erstmaligen Abmahnung
2. in einfach gelagerten Fällen (in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht)
3. mit einer nur unerheblichen Rechtsverletzung (geringfügiger Eingriff)
4. außerhalb des geschäftlichen Verkehrs (reiner Privatbereich)

die erstattungsfähigen Aufwendungen auf 100 EUR begrenzt. Ist nur eine der vier Voraussetzungen nicht erfüllt, greift die Beschränkung nicht ein.

Zur Frage der Verantwortlichkeit von eDonkey Tracker Betreibern hat kürzlich ein deutsches Oberlandesgericht entschieden (was freilich nicht mögliche Besonderheiten bei anderen Filesharing Systemen berücksichtigt; ob eine zivil- oder strafrechtliche Verantwortlichkeit vorliegt, ist -wie immer- eine Einzelfallfrage).

Das OLG Düsseldorf hat mit Urteil vom 15.10.2008 (Az. I-20 U 196/07, 20 U 196/07) zur Frage der rechtlichen Verantwortung von sogenannten Tracker Betreibern Stellung genommen. Im vorliegenden Fall hat das Gericht entschieden, dass der Betreiber eines eDonkey-Server nicht für die Urheberrechtsverletzungen verantwortlich ist, die durch die Nutzer begangen werden.

Der Betreiber sei selbst nicht Verletzer, weil auf dem Server lediglich ein Verzeichnis der Dateien präsentiert werde und die Dateien dort selbst nicht gespeichert seien. Auch eine Haftung als Teilnehmer an Urheberrechtsverletzungen der Nutzer komme nicht in Betracht, weil dies voraussetze, dass der Betreiber Kenntnis von der konkreten Datei haben müsse. Auch eine Haftung als Störer komme im konkreten Fall nicht in Betracht, da es dem Betreiber nicht zuzumuten gewesen sei, ohne Anhaltspunkte jede Datei zu überprüfen.

OLG Düsseldorf, 20. Zivilsenat, 15.10.2008

Az. I-20 U 196/07, 20 U 196/07

eDonkey-Server als rechtlich völlig neutrales Dienstleistungsangebot

Die Antragsgegnerin zu 1. betreibt unter dem Hostnamen “U.” und einer festen IP-Adresse im Internet einen sogenannten eDonkey-Server, welcher Bestandteil des Filesharing-Systems eDonkey 2000 ist.

Der Antragsgegner zu 2. ist als administrativer und technischer Verantwortlicher eingetragen. Bei dem Filesharing-System eDonkey 2000 handelt es sich um eine Mischform aus einem zentralen System, das dadurch gekennzeichnet ist, dass ein Server-Betreiber einen zentralen Server bereit hält, der die im Netz verfügbaren Informationen nach Mitteilung des Clients indiziert und einem dezentralen System, das Suchanfragen direkt an die einzelnen Peers im Netz weiterleitet. In dem PeertoPeer-System von eDonkey kommen zwar Index-Server zum Einsatz, die Suchanfragen bearbeiten, jedoch werden anstelle eines zentralen Servers innerhalb des Netzes einzelne angeschlossene Peers zu dezentralen Index-Servern bestimmt (vgl. Spindler/Leissner, GRUR Int. 2005, 773, 774).

Die Kommunikation zwischen Client und Server findet im wesentlichen wie folgt statt: Der Client übermittelt die Informationen über seine freigegebenen Dateien an einen Server, der diese indiziert. Der Client möchte eine Datei suchen und übermittelt einen Teil eines Dateinamens an einen oder mehrere Server. Die angefragten Server durchsuchen in ihren Indices und schicken die entsprechenden eD2K-Links zurück. Der Client fragt regelmäßig alle bekannten Server ab, welche Clients die Dateien freigeben, die er herunterladen möchte. Die Server schauen in ihren Indices nach und senden IP-Adressen und Ports dieser Clients zurück.

Die Server verwalten also nur einen Index der freigegebenen Dateien und der dazugehörigen Client-Adressen. Der Server speichert und verschickt keine Dateien, sondern lediglich deren Metadaten.

Die Antragstellerin ließ der Antragsgegnerin zu 1. durch anwaltliches Schreiben vom 19.06.2007 mitteilen, dass in dem von der Antragsgegnerin zu 1. über den eDonkey-Server (Hostname U., IP-Adresse …) zum Download vorgehaltenen Musikangebot Aufnahmen enthalten seien, an denen sie – die Antragstellerin – die ausschließlichen Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechte sowie das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung innehabe. Beispielhaft führte die Antragstellerin die zwölf in der Beschlussverfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 02.08.2007 genannten Musikaufnahmen des Künstlers S. sowie fünf weitere Titel dieses Künstlers an.

Mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beanstandet die Antragstellerin, dass die Antragsgegnerin zu 1. über ihren Server noch nach der Mitteilung vom 19.06.2007 das Album “Greatest Hits” des Künstlers S. anderen eDonkey-Nutzern am 23.07.2007 verfügbar gemacht habe.

Durch Beschlussverfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 02.08.2007 ist den Antragsgegnern unter Androhung von Ordnungsmitteln untersagt worden, die auf dem Albumtonträger “Greatest Hits” enthaltenen Musikaufnahmen des Künstlers S. über den Dienst der Antragsgegner mittels eines eDonkey-Servers mit dem Hostnamen U. und der Server IP-Adresse … öffentlich zugänglich zu machen.

Das Landgericht hat die Beschlussverfügung durch Urteil vom 28.11.2007 bestätigt und zur Begründung ausgeführt, dass die Antragsgegner im Wege der Störerhaftung für eine Urheberrechtsverletzung nach §§ 15 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 19 a UrhG verantwortlich seien und daher nach § 97 Abs. 1 UrhG zur Unterlassung zu verurteilen seien. Durch das Zur-Verfügung-Stellen der Auflistung aller freigegebenen Dateien der jeweils am Server der Beklagten angemeldeten Nutzer sei eine öffentliche Zugänglichmachung dieser Daten im Sinne des § 19 a UrhG gegeben. Dem stehe nicht entgegen, dass die streitgegenständlichen Werke zu keinem Zeitpunkt auf dem Server der Beklagten waren, da § 19 a UrhG nicht voraussetze, dass das urheberrechtlich geschützte Werk in digitaler Form im Herrschaftsbereich des Anspruchsgegners abgespeichert werde. Für diese Rechtsverletzung hafteten die Beklagten, weil sie durch Bereitstellung ihres Servers die Möglichkeit eröffnet hätten, die streitgegenständlichen Werke als digitale Musikdatei der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen. Die Antragsgegner hätten die Infrastruktur bereitgestellt, mit deren Hilfe die eigentlichen Täter der Urheberrechtsverletzung ihre Tat vollendet hätten.

Da die Antragsgegner von der Rechtsverletzung in Kenntnis gesetzt worden seien, hätten sie unverzüglich alle zumutbaren Maßnahmen zu ergreifen gehabt, um eine Wiederholung dieser Verletzung zu verhindern. Dies hätten sie jedoch nicht getan, da auch noch am 23.07.2007 Stücke des Künstlers S. über den Server der Antragsgegner auffindbar gewesen seien. Die Beklagten hätten den von ihnen eingesetzten Wortfilter nicht in ausreichender Weise eingerichtet. Er sei zumindest auch auf den Titel des entsprechenden Albums “Greatest Hits” zu erstrecken gewesen, da die streitgegenständlichen Werke von diesem entnommen worden sind und auch die herunterzuladende Datei diesen Namen trägt.

Mit der Berufung erstreben die Antragsgegner eine Aufhebung der Beschlussverfügung.

Die Antragsgegner verweisen insbesondere darauf, dass es jedem Nutzer ohne weiteres möglich sei, auch ohne Beteiligung eines bestimmten Servers und auch völlig ohne Hilfe irgendeines Servers Dateien innerhalb dieses Netzwerkes aufzufinden und herunterzuladen. Jede im Netzwerk verfügbare Datei könne entweder über den Index auf dem Server der Antragsgegner, über den Index auf irgendeinen beliebigen anderen von 100, weltweit verteilten Server oder völlig ohne Einschaltung eines Servers, über die sogenannte “KAD-Netzwerkfunktion” gefunden werden. Insofern entfalte die Untersagungsverfügung gegen die Antragsgegner auch überhaupt keine Schutzwirkung für die Antragstellerin, weil sämtliche Dateien nach wie vor in anderer Weise aufgefunden und heruntergeladen werden könnten.

Eine Störerhaftung der Antragsgegner scheide schon deshalb aus, weil sie keine zumutbare und erfüllbare Prüfungspflicht verletzt hätten. Das öffentliche Zugänglichmachen nach § 19 a UrhG sei bereits dann erfüllt, indem eine Datei auf einem Client-Programm freigegeben werde. Damit sei die Rechtsverletzung bereits eingetreten und es spiele keine Rolle, ob zusätzlich auf einem anderen Computer, hier dem eDonkey-Server der Antragsgegner Informationen über diese Datei hinterlegt werden. Das auf dem Server gehostete Verzeichnis biete den herunterladenden Clients nur eine Hilfestellung und ein Mehr an Komfort.

Auch hätten sie – die Antragsgegner – alles Mögliche und Zumutbare unternommen, um ein weiteres Auffinden der streitbefangenen Dateien mit Hilfe des auf ihrem Server gehosteten Verzeichnisses zu finden. Sie seien nie darauf hingewiesen worden, dass die Antragstellerin auch Rechte an dem Album “Greatest Hits” für sich in Anspruch nehme; die Abmahnung habe sich nur auf die konkret aufgelisteten Musikstücke bezogen. Ansonsten bliebe wirksamer Schutz nur durch die völlige Abschaltung des Servers oder die großflächige “oder-Filterung” ganz allgemeiner Begriffe wie des Vornamens S. übrig. Dies könne von ihnen jedoch nicht verlangt werden, ebenso wenig wie eine händische Überprüfung der Daten auf ihrem Server.

Die Antragsgegner ergänzen ihr Vorbringen in der Berufungsschrift noch unter Bezugnahme auf ein Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 27.02.2008, aus dem sie meinen entnehmen zu können, dass im Streitfall ein Verbot erstrebt werde auf der Grundlage von Informationen, die die Antragstellerin durch systematische Ausspähung der Systeme der Antragsgegnerin zu 1. erlangt habe, nämlich seitens der von ihr beauftragten Firma P. GmbH.

Die Antragsgegner beantragen die Aufhebung des Urteils des Landgerichts Düsseldorf vom 28.01.2007 in der einstweiligen Verfügungssache 12 O 418/07, unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags und unter Aufgabe aller Kosten an die Verfügungsklägerin

Die Antragstellerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Die Antragstellerin verteidigt das zu ihren Gunsten ergangene landgerichtliche Urteil; sie hält die Berufung der Antragsgegner bereits für unzulässig, weil sie nicht ordnungsgemäß begründet sei, jedenfalls aber für unbegründet.

Zwingende Voraussetzung jeglicher Nutzung des eDonkey-Netzwerkes sei die Verbindung mit einem eDonkey-Server. Die Antragsgegner als Betreiber eines eDonkey-Servers hätten annähernd die komplette Kontrolle über die Interaktionen, die über ihren Server laufen. Das serverlose Protokoll KAD sei ein eigenständiges Tauschbörsennetzwerk, welches technisch gesehen nichts mit dem eDonkey-Netzwerk zu tun habe, sondern in anderen Tauschbörsennetzwerken zum Einsatz kommen könne. Ein Großteil der Nutzer des eDonkey-Netzwerkes nutze dieses KAD-Programm nicht, weil es mit bestimmten technischen Schwierigkeiten verbunden sei.

Die Antragsgegner hafteten aufgrund ihrer technischen Einfluss- und Kontrollmöglichkeiten für die Verletzung des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung aus § 19 a UrhG. Die öffentliche Zugänglichmachung nach § 19 a UrhG sei erst in dem Moment vollendet, in dem sich der anbietende Teilnehmer bei dem jeweiligen eDonkey-Server anmelde und die von ihm freigegebenen Daten in den dortigen Index aufgenommen werden. Entsprechend den Ausführungen des Landgerichts liege eine öffentliche Zugänglichmachung nach § 19 a UrhG erst dann vor, wenn die Übermittlung des jeweiligen Angebots an den eDonkey-Server erfolge. Damit leisteten die Antragsgegner einen kausalen Tatbeitrag zum Verstoß gegen § 19 a UrhG.

Da der von den Antragsgegnern betriebene Server die Präsentation der freigegebenen Inhalte gegenüber den nachfragenden Teilnehmern übernehme und diese nur über den Server für andere Teilnehmer des eDonkey-Netzwerkes sichtbar gemacht würden, nimmt die Antragstellerin in zweiter Instanz sogar eine Haftung der Antragsgegner als Täter oder Teilnehmer an. Auch in subjektiver Hinsicht sei es angesichts der im eDonkey-Netzwerk vorgehaltenen Fülle von bekannten Musikangeboten geradezu offensichtlich, dass diese nicht autorisiert verfügbar gemacht würden, da sie ansonsten nur gegen Entgelt bei itunes oder anderen Diensten erhältlich seien.

Jedenfalls sei eine Störerhaftung zu bejahen. Es sei den Antragsgegnern ohne weiteres möglich, die Rechtsverletzungen zu verhindern, indem sie z. B. den Server außer Betrieb nähmen oder effektive Filter einsetzten. Die gerügten Rechtsverletzungen bzw. deren Wiederholung hätten durch die Blockierung bestimmter Suchbegriffe und bestimmter Dateien anhand der Datei ID verhindert werden können. Durch die Sucheingabe des Namens S. in das Filterprogramm wären die streitgegenständlichen Rechtsverletzungen unterbunden worden. Darüber hinaus hätte es weitere Möglichkeiten gegeben. Dies sei ja auch mittlerweile geschehen, da die lokale Suche nach S. auf dem Server der Antragsgegner keinen einzigen Treffer mehr liefere. Auf die Frage, inwieweit den Antragsgegnern eine Filterung des Albumtitels “Greatest Hits” abzuverlangen gewesen sei, komme es nicht an. Schon die Eingabe des Begriffs S. habe zu positiven Suchergebnissen und somit zu den Rechtsverletzungen geführt.

Gründe

II.

Die Berufung der Antragsgegner ist zulässig und begründet.

Die Antragsgegner können von der Antragstellerin nicht auf Unterlassung gemäß § 97 Abs. 1 i.V.m. §§ 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, 19 a UrhG in Anspruch genommen werden.

Allerdings scheitert das Begehren der Antragstellerin nicht bereits daran, dass sie die Rechteinhaberschaft zur öffentlichen Zugänglichmachung in Bezug auf die zwölf Tonaufnahmen des Künstlers S., die auf dem Tonträger “Greatest Hits” enthalten sind, nicht ausreichend glaubhaft gemacht hätte. Die Rechteinhaberschaft zur öffentlichen Zugänglichmachung ist in erster Instanz unstreitig gewesen. Die Antragsgegner haben im Schriftsatz vom 12.09.2007 lediglich pauschal die Inhaberschaft eines Unterlassungsanspruchs verneint; welche mündlichen Erklärungen die Antragsgegner erstinstanzlich zur Rechteinhaberschaft abgegeben haben, lässt sich anhand des Sitzungsprotokolls des Landgerichts nicht nachvollziehen; jedenfalls hat das Landgericht im erstinstanzlichen Urteil zu Beginn der Entscheidungsgründe festgestellt, es stehe außer Streit, dass die Antragstellerin Inhaberin des Rechts zur öffentlichen Zugänglichmachung nach § 19 a UrhG an den streitgegenständlichen Werken ist. Hiergegen ist von den Antragsgegnern mit der Berufungsschrift nichts vorgebracht worden. Die Antragsgegner haben in der Berufungsbegründung vom 30.01.2008 nur in Bezug auf das Album “Greatest Hits” die Rechteinhaberschaft bestritten. Insofern ist das in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 29.04.2008 erklärte Bestreiten der Inhaberschaft der Verwertungsrechte neu und für die Antragstellerin nicht zu erwarten gewesen. Zwar müssen sich die Parteien auf die mündliche Verhandlung so vorbereiten, dass sie neuem Sachvortrag und neuen Glaubhaftmachungsmitteln des Gegners entgegentreten können. Jedoch darf sich eine Partei keine Vorteile dadurch verschaffen, dass sie den Gegner mit neuem Vorbringen in rechtsmissbräuchlicher Weise überrascht (Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, 2. Auflage, Rdnr. 146). So haben es hier jedoch die Antragsgegner getan, so dass ihr missbräuchlich spät eingeführtes Bestreiten der Aktivlegitimation unberücksichtigt zu bleiben hat.

Ist damit von einer Inhaberschaft der Antragstellerin in Bezug auf das Recht auf öffentliche Zugänglichmachung auszugehen, kann jedoch keine Verletzung der Urheberrechte der Antragstellerin angenommen werden.

Die Antragstellerin hat in der Antragsschrift die Störereigenschaft der Antragsgegner in Bezug auf den Tonträger “Greatest Hits” mit den zwölf benannten Tonaufnahmen des Künstlers S. beanstandet. In der Berufungserwiderung würdigt sie das verletzende Verhalten gar als Täterschaft oder Teilnahme zu einer Urheberrechtsverletzung. Eine solche Wertung liegt jedoch fern.

In tatsächlicher Hinsicht besteht der Verletzungsfall im Nachweis von Dateien, auf denen der Tonträger “Greatest Hits” des Künstlers S. zum Download zur Verfügung gestellt wird. Auf dem von der Antragsgegnerin zu 1. betriebenen Server wird lediglich ein Verzeichnis der Dateien präsentiert; die Musikdateien, die von den Nutzern heruntergeladen werden, sind dort nicht gespeichert. Damit scheidet ein täterschaftlicher Urheberrechtsverstoß in Form eines urheberrechtswidrigen öffentlichen Zugänglichmachen der Werke gemäß § 19 a UrhG aus. Als Betreiber eines Nachweisdienstes greifen die Antragsgegner nicht selbst in die urheberrechtlichen Verwertungsrechte der Antragstellerin ein, sondern ermöglichen allenfalls solche Eingriffe durch die Nutzer ihres Dienstes. Bei Letztgenannten und nicht bei den Antragsgegnern liegt deshalb die Tatherrschaft.

Auch eine Haftung als Teilnehmer an Urheberrechtsverletzungen der Nutzer kommt nicht in Betracht, weil dies voraussetzt, dass der Anstifter oder Gehilfe zumindest bedingten – das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit umfassenden – Vorsatz in Bezug auf die jeweils konkrete Haupttat haben muss (BGH GRUR 2007, 708 – Internetversteigerung II; OLG Köln, GRUR-RR 08, 35 – 37). Ein solcher Vorsatz ist hier nicht glaubhaft gemacht worden.

Die Antragstellerin hat in der Berufungserwiderung vom 14.04.2008 ausgeführt, dass der Serverbetreiber sehr genaue Kenntnis über die Abläufe und Interaktionen seines Servers und der verbundenen Clients besitze und es allgemein bekannt sei, dass nur ein geringer Teil der in den Tauschbörsen offerierten Titel keinen Urheberrechtsschutz genieße. Angesichts der dort vorgehaltenen Fülle von bekannten Musikangeboten sei es geradezu offensichtlich, dass diese nicht autorisiert verfügbar gemacht würden, da sie ansonsten nur gegen Entgelt erhältlich seien.

Die Antragsgegner halten dem entgegen, dass das eDonkey-Netzwerk ein rechtlich völlig neutrales Dienstleistungsangebot sei, das unter Nutzung der technischen Möglichkeiten den unkomplizierten, komfortablen und weltweiten Datenaustausch ermögliche. Von letzterem ist auszugehen, da die Antragstellerin ihre gegenteilige Behauptung nicht glaubhaft gemacht hat und damit eine bekanntermaßen überwiegend illegale Nutzung des eDonkey-Netzes, die für einen zumindest bedingten Gehilfenvorsatz der Antragsgegnerin zu 1. als Netzbetreiberin spräche, nicht angenommen werden kann.

Mithin konzentriert sich – wovon die Antragstellerin in der Antragsschrift auch selbst ausgegangen ist – die Prüfung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs darauf, ob die Antragsgegner nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen zur Störerhaftung in Anspruch genommen werden können.

Für eine Urheberrechtsverletzung oder die Verletzung eines anderen absoluten Schutzrechtes kann als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer ohne selbst Täter oder Teilnehmer zu sein, in irgendeiner Weise willentlich oder adäquat kausal zur Verletzung des geschützten Guts beiträgt. Weil die Störerhaftung nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt sie eine Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem Inanspruchgenommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist. Eine erhöhte Prüfungspflicht besteht für ihn immer dann, wenn er vom Rechtsinhaber auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist; in diesem Fall muss er nicht nur den Zugang zu der konkreten Datei unverzüglich sperren, sondern darüber hinaus Vorsorge treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren derartigen Rechtsverletzungen kommt (BGH GRUR 2004, 860 – Internetversteigerung I; BGH GRUR 2007, 708 &#