Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin Diederichsen, die Richter Pauge und Stöhr und die Richterin von Pentz

beschlossen:

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden folgende Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 EGV zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist die Wendung “Ort, an dem das schädigende Ereignis einzutreten droht” in Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (nachfolgend: EuGVVO) bei (drohenden) Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Inhalte auf einer Internet-Website dahingehend auszulegen,

dass der Betroffene eine Unterlassungsklage gegen den Betreiber der Website unabhängig davon, in welchem Mitgliedstaat der Betreiber niedergelassen ist, auch bei den Gerichten jedes Mitgliedstaats erheben kann, in dem die Website abgerufen werden kann,

oder

setzt die Zuständigkeit der Gerichte eines Mitgliedstaats, in dem der Betreiber der Website nicht niedergelassen ist, voraus, dass ein über die technisch mögliche Abrufbarkeit hinausgehender besonderer Bezug der angegriffenen Inhalte oder der Website zum Gerichtsstaat (Inlandsbezug) besteht?

3. Wenn ein solcher besonderer Inlandsbezug erforderlich ist:

Nach welchen Kriterien bestimmt sich dieser Bezug?

Kommt es darauf an, ob sich die angegriffene Website gemäß der Bestimmung des Betreibers zielgerichtet (auch) an die Internetnutzer im Gerichtsstaat richtet oder genügt es, dass die auf der Website abrufbaren Informationen objektiv einen Bezug zum Gerichtsstaat in dem Sinne aufweisen, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen – Interesse des Klägers an der Achtung seines Persönlichkeitsrechts und Interesse des Betreibers an der Gestaltung seiner Website und an der Berichterstattung – nach den Umständen des konkreten Falls, insbesondere aufgrund des Inhalts der beanstandeten Website, im Gerichtsstaat tatsächlich eingetreten sein kann oder eintreten kann?

Kommt es für die Feststellung des besonderen Inlandsbezugs maßgeblich auf die Anzahl der Abrufe der beanstandeten Website vom Gerichtsstaat aus an?4. Wenn es für die Bejahung der Zuständigkeit keines besonderen Inlandsbezugs bedarf oder wenn es für die Annahme eines solchen genügt, dass die beanstandeten Informationen objektiv einen Bezug zum Gerichtsstaat in dem Sinne aufweisen, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen im Gerichtsstaat nach den Umständen des konkreten Falls, insbesondere aufgrund des Inhalts der beanstandeten Website, tatsächlich eingetreten sein kann oder eintreten kann, und die Annahme eines besonderen Inlandsbezugs nicht die Feststellung einer Mindestanzahl von Abrufen der beanstandeten Website vom Gerichtsstaat aus voraussetzt:

Ist Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (nachfolgend: e-commerceRichtlinie) dahingehend auszulegen,

dass diesen Bestimmungen ein kollisionsrechtlicher Charakter in dem Sinne beizumessen ist, dass sie auch für den Bereich des Zivilrechts unter Verdrängung der nationalen Kollisionsnormen die alleinige Anwendung des im Herkunftsland geltenden Rechts anordnen,

oder

handelt es sich bei diesen Vorschriften um ein Korrektiv auf materiell-rechtlicher Ebene, durch das das sachlichrechtliche Ergebnis des nach den nationalen Kollisionsnormen für anwendbar erklärten Rechts inhaltlich modifiziert und auf die Anforderungen des Herkunftslandes reduziert wird?

Für den Fall, dass Art. 3 Abs. 1 und 2 e-commerceRichtlinie kollisionsrechtlichen Charakter hat:

Ordnen die genannten Bestimmungen lediglich die alleinige Anwendung des im Herkunftsland geltenden Sachrechts oder auch die Anwendung der dort geltenden Kollisionsnormen an mit der Folge, dass ein renvoi des Rechts des Herkunftslands auf das Recht des Bestimmungslands möglich bleibt?

Gründe:

I.

[1] 1. Der in Deutschland wohnhafte Kläger wurde im Jahr 1993 zusammen mit seinem Bruder wegen Mordes an dem bekannten Schauspieler Walter Sedl-mayr von einem deutschen Gericht zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt. Im Januar 2008 wurde er auf Bewährung entlassen. Die in der Republik Österreich niedergelassene Beklagte betreibt unter der Adresse www.rainbow.atein Internetportal, das sich laut Impressum als “liberales undpolitisch unabhängiges Medium” an “Schwule, Bisexuelle und Transgender” richtet. In der Rubrik Info-News hielt sie bis zum 18. Juni 2007 auf den für Altmeldungen vorgesehenen Seiten eine auf den 23. August 1999 datierte Meldung zum Abruf bereit. Darin wurde unter Nennung des Namens des Klägers sowie seines Bruders mitgeteilt, die beiden hätten beim Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe Beschwerde gegen ihre Verurteilung eingelegt. Neben einer kurzen Beschreibung der im Jahre 1990 begangenen Tat wird der von den Verurteilten beauftragte Anwalt mit den Worten zitiert, sie wollten beweisen, dass mehrere Hauptbelastungszeugen im Prozess nicht die Wahrheit gesagt hätten.

[2] Mit Anwaltsschreiben vom 5. Juni 2007 forderte der Kläger die Beklagte zur Unterlassung der Berichterstattung sowie zur Abgabe einer Unterlassungs-verpflichtungserklärung auf. Die Beklagte antwortete auf dieses Schreiben nicht, entfernte aber die beanstandete Meldung am 18. Juni 2007 aus ihrem Internetauftritt.

[3] Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger von der Beklagten, es zu unterlassen, über ihn im Zusammenhang mit der Tat unter voller Namensnennung zu berichten. Die Beklagte hat in erster Linie die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gerügt. Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

[4] 2. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die deutschen Gerichte seien zur Entscheidung des Rechtsstreits nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständig. Das schädigende Ereignis drohe in Deutschland einzutreten, da der Internetauftritt der Beklagten hier abgerufen werden könne. Im Internet frei abrufbare Äußerungen seien zur Kenntnisnahme durch jeden Internetnutzer bestimmt, jedenfalls aber für jeden Nutzer, der die Sprache, in der der Internetauftritt gehalten sei, verstehe. Deutschsprachige Meldungen, die zudem Vorgänge behandelten, die unter Beteiligung von deutschen Staatsangehörigen in Deutschland stattgefunden hätten, könnten nicht anders als auch für Internetnutzer in Deutschland bestimmt angesehen werden. Da es für die Anwendung von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ausreichend sei, dass die Rechtsverletzung drohe, komme es nicht darauf an, ob außer dem Prozessbevollmächtigten des Klägers auch andere Nutzer aus Deutschland die Meldung abgerufen hätten. Denn da diese über deutschsprachige Suchmaschinen auffindbar gewesen sei, hätte jedenfalls ihre Kenntnisnahme in Deutschland gedroht.

[5] Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB sei deutsches Recht anwendbar. Der Internetauftritt der Beklagten sei bestimmungsgemäß auch in Deutschland abrufbar gewesen. Aus § 3 Abs. 2 TMG folge nichts anderes, da diese Norm so zu verstehen sei, dass auch danach prinzipiell das Recht des Staates anzuwenden sei, in dem der Internetauftritt abgerufen werden könne, und der Betreiber des Internetauftritts dadurch geschützt werde, dass er nicht hafte, wenn er nach dem Recht seines Staates, in dem er ansässig sei, von der Verantwortung frei sei. In der Verbreitung der beanstandeten Meldung liege eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers, die einen Unterlassungsanspruch aus den §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB analog in Verbindung mit Artt. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG begründe. Der Kläger habe sich zu der Zeit, zu der die Meldung noch abrufbar gewesen sei, kurz vor seiner Entlassung aus der Strafhaft unter Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung befunden. Das deswegen besonders schutzwürdige Interesse des Klägers, nicht weiter öffentlich mit der Tat konfrontiert zu werden, überwiege das Interesse an der weiteren Verbreitung der Meldung. Der Umstand, dass Meldungen im Internet häufig dauerhaft abrufbar gehalten würden und anhand ihres Datums als ältere Meldung erkennbar seien, rechtfertige keine andere Beurteilung.

[6] Aus dem Herkunftslandprinzip des § 3 Abs. 2 TMG folge nichts anderes, da das weitere Zugänglichhalten der Meldung unter Namensnennung auch nach österreichischem Recht unzulässig gewesen sei. Nach österreichischem Recht stehe dem Kläger ein Unterlassungsanspruch aus § 1330 Abs. 1 des Österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches in Verbindung mit § 7a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Österreichischen Mediengesetzes zu. Die große Bedeutung, die das österreichische Recht dem Schutz der Resozialisierung eines aus der Strafhaft entlassenen verurteilten Straftäters beimesse, komme in § 113 des Österreichischen Strafgesetzbuches zum Ausdruck.

II.

[7] Der Erfolg der Revision der Beklagten ist davon abhängig, ob die Vorinstanzen ihre gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EuGVVO (ABl. L 12/01 S. 1 ff.) nach Maßgabe dieser Verordnung zu beurteilende internationale Zuständigkeit zur Entscheidung des Rechtsstreits zu Recht bejaht haben. Ob dies der Fall ist, hängt von der Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ab. Andere Gerichtsstände sind nicht gegeben. Die Beklagte hat ihren gemäß Artt. 2, 60 EuGVVO zuständigkeitsbegründenden Geschäftssitz in Österreich. In Deutschland besteht auch weder eine ausschließliche Zuständigkeit nach Art. 22 EuGVVO noch ist eine Zuständigkeit nach Art. 23 f. EuGVVO vereinbart oder gilt als vereinbart. Mithin sind deutsche Gerichte für die erhobene Unterlassungsklage international nur dann zuständig, wenn die vom Kläger behauptete Verletzung seines Persönlichkeitsrechts durch die beanstandete Meldung auf der Website der Beklagten in Deutschland eingetreten ist bzw. einzutreten droht.

[8] 1. Gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, vor dem Gericht desjenigen Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend: Gerichtshof) legt den Begriff der “unerlaubten Handlung” und der “Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist” autonom und sehr weit aus. In diesem Gerichtsstand sind alle Klagen zulässig, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht wird, die nicht an einen Vertrag im Sinne des Art. 5 Nr. 1 EuGVVO anknüpft (vgl. zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ: EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2002 – Rs. C-167/00, NJW 2002, 3617 Tz. 36 – Henkel – m.w.N.). Abzugrenzen ist die unerlaubte Handlung ebenso wie die ihr gleichgestellte Handlung von einem Vertrag, d.h. von einer freiwillig eingegangenen Verpflichtung. Unter den Begriff der unerlaubten Handlung fallen daher auch Persönlichkeitsrechts- oder Ehrverletzungen (vgl. EuGH, Urteil vom 7. März 1995 – Rs. C 68/93 – NJW 1995, 1881, 1882 – Shevill; Schlussanträge des Generalanwalts M. Darmon vom 14. Juli 1994 in der Rechtssache C-68/93, Rn. 9, 90 m.w.N.; Schlussanträge des Generalanwalts P. Léger vom 10. Januar 1995 in der Rechtssache C-68/93, Rn. 4; Pichler in Hoeren/Sieber, Handbuch Multimediarecht, Stand Oktober 2008, Kap. 25 Rn. 178; Roth, Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen im Internet, S. 149; Kubis, Internationale Zuständigkeit bei Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechtsverletzungen, S. 104, 111). Erfasst werden neben Ansprüchen auf Geldersatz auch Unterlassungsansprüche (EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2002 – Rs. C-167/00, aaO, Tz. 44 ff. – Henkel; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2005 – II ZR 329/03 – VersR 2006, 566; Gottwald in MünchKomm-ZPO, 3. Aufl., Art. 5 EuGVVO, Rn. 56; Roth, aaO, S. 146, 149;Kubis, aaO, S. 111 ff.). Auf den Eintritt eines Schadens kommt es nicht an. Ausweislich des Wortlauts des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO fallen auch vorbeugende Klagen in den Anwendungsbereich der Bestimmung (vgl. EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2002 – Rs. C-167/00 – aaO, Tz. 50; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2005 – II ZR 329/03 – aaO).

[9] 2. Der Gerichtshof hat noch nicht entschieden, welche Anknüpfungskriterien für die Bestimmung und Abgrenzung des Ortes, an dem das schädigende Ereignis einzutreten droht, maßgeblich sind, wenn die behauptete Schädigung durch auf einer Internet-Website eingestellte Inhalte eintritt oder einzutreten droht. Die richtige Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO in diesen Fällen ist auch nicht offenkundig (so auch Tribunal de grande instance de Paris, Vorabent-scheidungsersuchen, eingereicht am 16. Juli 2009, Rs. C-278/09, ABl. C 220 vom 12. September 2009 in einem Verfahren auf Zahlung von Schadensersatz wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts durch Internet-Veröffentlichungen; vgl. auch Cour d´appel de Liège, Vorabentscheidungsersuchen, eingereicht am 29. Dezember 2008, Rs. C-584/08, ABl. C 55 vom 7. März 2009 in einem Verfahren auf Zahlung von Schadensersatz im Zusammenhang mit auf Internetseiten angebotenen Wetten).

[10] a) Unter der Geltung des Art. 5 Nr. 3 des Brüsseler EWG-Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (nachfolgend: EuGVÜ, BGBl. 1972 II S. 774) hat der Gerichtshof zu einer Schadensersatzklage wegen ehrverletzender Äußerungen in einem Druckerzeugnis entschieden, dass der Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, auch dort gelegen ist, wo die Veröffentlichung verbreitet worden ist und wo das Ansehen des Betroffenen nach dessen Behauptung beeinträchtigt worden ist (EuGH, Urteil vom 7. März 1995 – Rs. C-68/93 – aaO). Denn dort habe sich der Schadenserfolg verwirklicht (ebenda). Der Gerichtshof hatte in dieser Entscheidung keine Veranlassung, den Begriff des Verbreitens näher zu definieren.

[11] b) Zu der Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ im Wesentlichen gleichgelagerten, auch für die internationale Zuständigkeit maßgeblichen Bestimmung des § 32 ZPO hat der erkennende Senat entschieden, dass eine auf Äußerungen in einem Presseerzeugnis beruhende Persönlichkeitsrechtsverletzung u.a. an dem Ort begangen werde, an dem das Erzeugnis verbreitet werde (Senatsurteil vom 3. Mai 1977 – VI ZR 24/75 – NJW 1977, 1590). Von einem Verbreiten könne allerdings nur dann die Rede sein, wenn der Inhalt des Presseerzeugnisses dritten Personen bestimmungsgemäß und nicht bloß zufällig zur Kenntnis gebracht werde. Es könne nicht ausreichen, dass nur hier und da einmal durch Dritte ein oder mehrere Exemplare in ein Gebiet gelangten, das von der Betriebsorganisation des Verlegers oder Herausgebers nicht erfasst und in das das Druckerzeugnis nicht regelmäßig geliefert werde (ebenda).

[12] Die vom Senat zu § 32 ZPO entwickelte Beschränkung des Erfolgsortes auf bestimmungsgemäße Verbreitungsorte ist aufgrund der parallelen ratio beider Vorschriften in der deutschen Rechtsprechung auf Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ übertragen worden (vgl. OLG München NJW-RR 1994, 190).

[13] c) Die genannten Entscheidungen können auf Internet-Delikte allerdings nicht ohne weiteres übertragen werden. Internet-Inhalte werden regelmäßig nicht “verbreitet”, sondern zum Abruf bereit gehalten (vgl. Pichler in Hoeren/ Sieber, aaO, Rn. 210; vgl. auch die Formulierung in § 7 Abs. 1 TMG: Informationen, die Diensteanbieter “zur Nutzung bereit halten”). Im Gegensatz zu Druckerzeugnissen lässt sich im Internet auch ein räumlich abgegrenztes Verbreitungsgebiet einer Website nur schwer bestimmen (vgl. Roth, aaO, S. 254 f.). Dementsprechend ist die Übertragbarkeit der vom Senat entwickelten Ein- schränkung auf Delikte im Internet ebenso umstritten wie im Falle der grundsätzlichen Bejahung eines Erfordernisses der bestimmungsgemäßen “Verbreitung” dessen Konkretisierung (vgl. zum Meinungsstand Roth, aaO, S. 232 ff.).

[14] aa) Ein Teil der deutschen Instanzgerichte und der deutschen Literatur hält im Hinblick auf den Charakter des World-Wide-Web eine bloße Abrufbarkeit der rechtsverletzenden Inhalte im Gerichtsstaat ohne weiteres für zuständigkeitsbegründend mit der Folge, dass sich regelmäßig eine Zuständigkeit in jedem Mitgliedstaat ergibt (vgl. Damm/Rehbock, Widerruf, Unterlassung und Schadensersatz in den Medien, 3. Aufl. Rn. 831; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 67. Aufl. Art. 5 EuGVVO Rn. 23; Bachmann, IPrax 1998, 179, 184; Schack MMR 2000, 135, 138 f.; zum Kennzeichenrecht: OLG Karlsruhe, MMR 2002, 814, 815; OLG Hamburg, MMR 2002, 822, 823; OLG Hamburg, IPrax 2004, 125, 126; zum Namensrecht: OLG München, MMR 2002, 166, 167; zum Persönlichkeitsrecht: KG AfP 2006, 258, 259).

[15] bb) Andere nehmen einen Erfolgsort bei Internet-Delikten sowohl im Rahmen des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ/EuGVVO als auch des § 32 ZPO nur dort an, wo der Internetauftritt gemäß der zielgerichteten Bestimmung des Betreibers abrufbar ist (vgl. Pichler in Hoeren/Sieber, aaO, Rn. 207 ff. m.w.N.). So hält der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ bei Wettbewerbsverletzungen nur dann für gegeben, wenn sich der beanstandete Internetauftritt bestimmungsgemäß im Inland auswirken soll bzw. sich bestimmungsgemäß auch an deutsche Internetnutzer richtet (vgl. BGHZ 167, 91, 98 f.). Diese Grundsätze haben verschiedene Instanzgerichte zur Vermeidung einer uferlosen Gerichtspflichtig-keit des Beklagten auf Urheberrechtsverletzungen (OLG Köln, GRUR-RR 2008, 71), Namensrechtsverletzungen (KG, NJW 1997, 3321), Kennzeichenverletzungen (LG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 979, 980), Eingriffe in den eingerichte- ten und ausgeübten Gewerbebetrieb (LG Krefeld, AfP 2008, 99, 100) und auf Persönlichkeitsrechtsverletzungen (OLG Celle, OLGR 2003, 47; OLG Düsseldorf, AfP 2009, 159; AG Charlottenburg, MMR 2006, 254, 255) übertragen.

[16] cc) Das Tribunal de grande instance de Paris hält die Anzahl der Abrufe der rechtsverletzenden Inhalte vom Gerichtsstaat für ein maßgebliches Abgrenzungskriterium (vgl. Ordonnance du Juge de la Mise en Etat, rendue le 27 Avril 2009, 17. Ch. Presse-Civile, Nr. Rg. 08/15331 sowie Ordonnance du Juge de la Mise en Etat, rendue le 6 Juillet 2009, 17. Ch. Presse-Civile, Nr. Rg. 08/15331 = Vorabentscheidungsersuchen in der Rechtssache C-278/09).

[17] dd) Für Kennzeichenverletzungen neigt der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zu einer Begrenzung der Gerichtsstände auf diejenigen, in deren Zuständigkeitsbereich eine Interessenkollision tatsächlich eingetreten sein kann (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2004 – I ZR 163/02 – NJW 2005, 1435, 1436; ähnlich Roth, aaO, S. 277; von Hinden, Persönlichkeitsrechtsverletzungen im Internet, S. 80 ff., 88). Ähnliche Erwägungen liegen der Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 12. Dezember 2000 (BGHSt 46, 212) zugrunde. Danach tritt dann, wenn ein Ausländer von ihm verfasste Äußerungen, die den Tatbestand der Volksverhetzung erfüllen, auf einem ausländischen Server in das Internet einstellt, der Internetnutzern in Deutschland zugänglich ist, ein zum Tatbestand gehörender Erfolg im Inland ein, wenn die Äußerung konkret zur Friedensstörung im Inland geeignet ist (ebenda).

[18] d) Der Senat neigt dazu, die internationale Zuständigkeit für Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Internet-Veröffentlichungen entsprechend der zuletzt genannten Auffassung zu bestimmen. Die Ansicht, die die bloße Abrufbarkeit der rechtsverletzenden Inhalte für zuständigkeitsbegründend hält, widerspricht dem Sinn und Zweck des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs sind die besonderen Zuständigkeitsregeln der Art. 5 und 6 EuGVVO eng auszulegen. Denn sie stellen Ausnahmen von dem Grundsatz dar, dass der Beklagte vor den Gerichten seines Wohnsitzstaats zu verklagen ist (EuGH, Urteil vom 27. September 1988 – Rs. 189/87 -Slg. 1988, 5565, Tz. 19 – Kalfelis; vom 10. Juni 2004 – Rs. C-168/02 – NJW 2004, 2441, 2442 – Kronhofer). Die besondere Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO beruht darauf, dass eine besonders enge Beziehung zwischen der Streitigkeit und anderen Gerichten als denen des Ortes des Beklagtenwohnsitzes besteht, die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und einer sachgerechten Gestaltung des Prozesses eine Zuständigkeit dieser anderen Gerichte rechtfertigt (EuGH, Urteil vom 10. Juni 2004 – C-168/02 – aaO). Eine besondere Beziehung zu einem bestimmten Forum wird durch die bloße Abrufbarkeit der rechtsverletzenden Inhalte allein jedoch nicht begründet. Denn die Abrufbarkeit einer Website ist infolge der technischen Rahmenbedingungen in jedem Staat gegeben. Ließe man die bloße Abrufbarkeit genügen, so käme es zu einer uferlosen Ausweitung der Gerichtspflichtigkeit des Beklagten, die den zuständigkeitsrechtlichen Leitprinzipien der Vermeidung beziehungsarmer Gerichtsstände, der Reduzierung konkurrierender Zuständigkeiten und der Vorhersehbarkeit und präventiven Steuerbarkeit der potentiellen Gerichtspflichtigkeit eklatant zuwiderliefe (vgl. Pichler in Hoeren/Sieber, aaO, Rn. 198).

[19] Um das zu vermeiden, ist nach Auffassung des Senats ein über die bloße Abrufbarkeit der rechtsverletzenden Inhalte hinausgehender Inlandsbezug zu fordern. Ein derartiger Bezug kann jedenfalls bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen aber nicht voraussetzen, dass sich die beanstandete Website “gezielt” oder “bestimmungsgemäß” auch an deutsche Internetnutzer richten soll. Dieses Einschränkungskriterium, das bei marktbezogenen Delikten wie Wettbewerbsverletzungen seine Berechtigung hat, ist für die erforderliche Begrenzung der ansonsten bestehenden Vielzahl von Gerichtsständen bei Persönlichkeits-rechtsverletzungen nicht geeignet. Eine Persönlichkeitsrechtsverletzung setzt keine Marktbeeinflussung voraus, sondern tritt unabhängig von den Intentionen des Verletzers mit der Kenntnisnahme des rechtsverletzenden Inhalts durch Dritte ein (vgl. Pichler in Hoeren/Sieber, aaO, Rn. 229, 251; von Hinden, aaO, S. 83).

[20] Der Senat misst auch der Anzahl der Abrufe der rechtsverletzenden Inhalte vom Gerichtsstaat aus jedenfalls bei Unterlassungsansprüchen keine über ein bloßes Indiz hinausgehende Bedeutung für die Bestimmung des erforderlichen Inlandsbezugs zu. Denn zum einen ist die Anzahl der erfolgten Abrufe nicht immer zuverlässig feststellbar; zum anderen ist sie dem insoweit darle-gungs- und beweisbelasteten Kläger schon aus Datenschutzgründen nicht uneingeschränkt zugänglich (vgl. Roth, aaO, S. 232 ff.). Abgesehen davon ist der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet und setzt keine bereits eingetretene Rechtsgutsverletzung voraus.

[21] Nach Auffassung des Senats ist es vielmehr entscheidend, ob die im Internet abrufbaren Informationen objektiv einen Bezug zum Inland in dem Sinne aufweisen, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen – Interesse des Klägers an der Achtung seines Persönlichkeitsrechts bzw. Interesse der Beklagten an der Gestaltung ihres Internetauftritts und an einer Berichterstattung -nach den Umständen des konkreten Falls, insbesondere aufgrund des Inhalts der beanstandeten Meldung, im Inland tatsächlich eingetreten sein kann oder eintreten kann.

[22] 3. Die Frage, wie Art. 5 Nr. 3 EuGVVO in der vorliegenden Fallkonstellation auszulegen ist, ist entscheidungserheblich. Von ihr hängt die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ab. Kann der Betroffene vor den Gerichten eines Mitgliedstaats, in dem der Betreiber der Website nicht niedergelassen ist, nur dann eine Unterlassungsklage wegen einer Persönlichkeitsrechtsverletzung durch Inhalte auf einer Internet-Website erheben, wenn sich der beanstandete Internetauftritt gemäß der Bestimmung des Betreibers zielgerichtet auch an die Internetnutzer im Gerichtsstaat richtet, wäre eine Zuständigkeit der deutschen Gerichte zu verneinen. Denn nach den Intentionen des Betreibers der streitgegenständlichen Internetplattform ist diese allein auf Österreich ausgerichtet. Dies ergibt sich aus der gewählten Top-Level-Domain der Website “at” als so genanntem Country-Code für Österreich, insbesondere aber dem Umstand, dass ausschließlich Veranstaltungen und Adressen in Österreich mitgeteilt werden und der Betreiber auf der Website unter “Mediadaten” mitteilt, er könne die reichweitenstärkste Cross-Media-Kampagne für die “lesBiSchwule Community in Österreich” anbieten.

[23] Wenn es maßgeblich auf die Anzahl der Abrufe der rechtsverletzenden Inhalte von Deutschland aus ankommen sollte, wären die deutschen Gerichte ebenfalls nicht zuständig. Denn nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der Beklagten ist die beanstandete Meldung lediglich einmal von Deutschland aus – und zwar vom Anwalt des Klägers – abgerufen worden.

[24] Dagegen wäre die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zu bejahen, wenn zuständigkeitsbegründend bereits die bloße Abrufbarkeit der rechtsverletzenden Inhalte im Gerichtsstaat oder ein objektiver Inlandsbezug in dem Sinne wäre, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen nach den Umständen des konkreten Falles, insbesondere aufgrund des Inhalts der beanstandeten Meldung, im Forumstaat tatsächlich eingetreten sein kann oder ein- treten kann. Nach den Umständen des Streitfalles lag eine Kenntnisnahme der beanstandeten Meldung in Deutschland erheblich näher als in den anderen Mitgliedstaaten. Die Meldung war auf deutsch abgefasst und hatte die Verurteilung des in Deutschland wohnhaften Klägers wegen Mordes an einem bekannten deutschen Schauspieler durch ein deutsches Gericht zum Gegenstand, wobei sowohl die Tat als auch das Gerichtsverfahren in Deutschland erhebliche öffentliche Aufmerksamkeit erregt hatten. Durch die Kenntnisnahme von dieser Meldung in Deutschland kann die Resozialisierung des Klägers in Deutschland erschwert werden.

III.

[25] 1. Ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben, so hängt der Erfolg der Revision von der Auslegung des Art. 3 Abs. 1 und 2 e-commerce-Richtlinie ab. Die Auslegung dieser Bestimmungen ist maßgebend dafür, ob deutsches oder österreichisches Recht zur Anwendung berufen ist. Die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (nachfolgend: Rom II-Verordnung) ist im Streitfall nicht anwendbar, da gemäß deren Art. 1 Abs. 2 lit. g außervertragliche Schuldverhältnisse aus der Verletzung der Persönlichkeitsrechte vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen sind.

[26] a) Artikel 3 Abs. 1 und 2 e-commerce-Richtlinie lauten wie folgt:

[27] (1) Jeder Mitgliedstaat trägt dafür Sorge, dass die Dienste der Informationsgesellschaft, die von einem in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenen Diensteanbieter erbracht werden, den in diesem Mitgliedstaat geltenden innerstaatlichen Vorschriften entsprechen, die in den koordinierten Bereich fallen.

[28] (2) Die Mitgliedstaaten dürfen den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat nicht aus Gründen einschränken, die in den koordinierten Bereich fallen.

[29] Artikel 3 e-commerce-Richtlinie wurde durch Neufassung des § 4 TDG mit Wirkung ab 21. Dezember 2001 in nationales Recht umgesetzt. Mit Wirkung vom 1. März 2007 wurden die Bestimmungen des § 4 TDG und § 5 MDStV inhaltlich unverändert in § 3 TMG übernommen (vgl. BT-Drucks. 16/3078, S. 14). Der mit dem Begriff “Herkunftslandprinzip” überschriebene § 3 TMG regelt in seinem Absatz 1, dass in der Bundesrepublik Deutschland niedergelassene Diensteanbieter und ihre Telemedien den Anforderungen des deutschen Rechts auch dann unterliegen, wenn die Telemedien in einem anderen Staat innerhalb des Geltungsbereichs der e-commerce-Richtlinie geschäftsmäßig angeboten oder erbracht werden. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 TMG wird der freie Dienstleistungsverkehr von Telemedien, die in der Bundesrepublik Deutschland von Diensteanbietern geschäftsmäßig angeboten oder erbracht werden, die in einem anderen Staat innerhalb des Geltungsbereichs der e-commerce-Richtlinie niedergelassen sind, nicht eingeschränkt.

[30] b) Der Gesetzgeber wollte, was die Ausführungen in der Gesetzesbegründung belegen, eine richtlinienkonforme Regelung schaffen. Wegen der im parlamentarischen Verfahren aufgetretenen Meinungsverschiedenheiten über die dogmatische Einordnung des in Art. 3 der e-commerce-Richtlinie angeordneten Herkunftslandprinzips hat er dessen Rechtsnatur und Reichweite bewusst offen gelassen und sich darauf beschränkt, Art. 1 Abs. 4 und Art. 3 Abs. 1 und 2 e-commerce-Richtlinie weitestgehend wörtlich zu übernehmen. Er war der Auffassung, dass die schwierige Umsetzung des Herkunftslandprinzips am besten bewerkstelligt werden könne, indem man sich möglichst eng an dem Wortlaut der einschlägigen Richtlinienbestimmungen orientiere (BT-Drucks. 14/7345, S. 31; vgl. auch Nickels, Der Betrieb 2001, 1919, 1923; ders., CR 2002, 302, 304; Brunner in Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 4 TDG Rn. 8 m.w.N.).

[31] c) Rechtsnatur und Reichweite des in Art. 3 Abs. 1 und 2 e-commerceRichtlinie bzw. § 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 TMG angeordneten Herkunftslandprinzips sind in der deutschen Rechtsprechung und Literatur umstritten.

[32] aa) Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat diese Frage in seinen Entscheidungen zu § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG offen gelassen (vgl. BGHZ 167, 91, 101 f. – Arzneimittelwerbung im Internet; Urteil vom 5. Oktober 2006 – I ZR 229/03 – MMR 2007, 104, 105 – Pietra di Soln). Das Oberlandesgericht Hamburg hat § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG – allerdings ohne dies zu begründen – als kollisionsrechtliche Norm aufgefasst und in der Sache ausschließlich niederländisches Recht angewendet (OLG Hamburg GRUR 2004, 880, 881). Das Kammergericht hat das in § 5 Abs. 2 und 5 MDStV enthaltene Herkunftslandprinzip kollisionsrechtlich qualifiziert und den ihm unterbreiteten Fall nach österreichischem Sachrecht entschieden (KG AfP 2006, 258, 259). Demgegenüber hat das Oberlandesgericht Hamburg in der angefochtenen Entscheidung und im Urteil vom 24. Juli 2007 (ZUM 2008, 63) § 3 Abs. 2 TMG unter Hinweis auf die ausdrückliche Regelung in Art. 1 Abs. 4 der e-commerce-Richtlinie und die entsprechende Bestimmung in § 1 Abs. 5 TMG als rein sachrechtlich wirkende Rechtsanwendungsschranke angesehen, aufgrund derer das deutsche allgemeine Deliktsrecht lediglich in der Weise modifiziert wird, dass eine Haftung nach deutschem Recht ausgeschlossen ist, wenn nach dem Recht des Herkunftslandes keine Haftung bestände.

[33] bb) In der Literatur bietet sich ein uneinheitliches Bild.

[34] (1) Nach einer Auffassung stellt das in Art. 3 e-commerce-Richtlinie bzw. § 3 TMG verankerte Herkunftslandprinzip ein Korrektiv auf materiell-rechtlicher Ebene dar. Danach wird das sachlich-rechtliche Ergebnis des nach den Kollisionsregeln des Gerichtsstaats für anwendbar erklärten Rechts im konkreten Fall gegebenenfalls inhaltlich modifiziert und auf die weniger strengen Anforderungen des Herkunftslandrechts reduziert (vgl. Wagner, Einflüsse der Dienstleistungsfreiheit auf das nationale und internationale Arzthaftungsrecht, S. 188 ff. m.w.N.; Höder, Die kollisionsrechtliche Behandlung unteilbarer Multistate-Verstöße, S. 187 ff., 200; Fezer/Koos, IPrax 2000, 349 ff.; Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 28; Halfmeier, ZEuP 2001, 837, 841 ff.; ähnlich Martiny in MünchKomm-BGB, 4. Aufl., Art. 34 EGBGB Anh. III Rn. 36 f.). Nach dieser Deutung ließe das Herkunftslandprinzip die nationalen Kollisionsregeln des Forumstaates unberührt und käme – wie die Grundfreiheiten des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (nachfolgend: EGV) – erst im Rahmen eines konkreten Günstigkeitsvergleichs auf materiellrechtlicher Ebene zum Einsatz (vgl. Wagner, aaO, S. 188 m.w.N.).

[35] Die Vertreter dieser Auffassung berufen sich auf den klaren Wortlaut des Art. 1 Abs. 4 e-commerce-Richtlinie bzw. des § 1 Abs. 5 TMG sowie auf die in Erwägungsgrund 23 der Richtlinie erklärte Zielrichtung des Normgebers, das in den Mitgliedstaaten geltende Internationale Privatrecht nicht antasten zu wollen (vgl. Wagner, aaO, S. 189; Fezer/Koos, aaO, S. 352; Höder, aaO, S. 187 f.; Martiny in MünchKomm-BGB, aaO, Rn. 26). Art. 3 Abs. 2 e-commerceRichtlinie enthalte keine Verweisung auf das Herkunftsland, sondern nur das von der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den Grundfreiheiten als materiellrechtliches Korrektiv bekannte Diskriminierungsverbot (Höder, aaO, S. 192). Abgesehen davon ergebe sich angesichts der noch bestehenden Abweichun- gen der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen die Gefahr, dass Diensteanbieter in die Mitgliedstaaten mit den geringsten rechtlichen Anforderungen abwanderten und es zu einem “Wettbewerb der Rechtsordnungen” komme (Wagner, a-aO, S. 189 f.; Fezer/Koos, aaO, S. 354).

[36] (2) Nach anderer Auffassung sollte durch Art. 3 e-commerce-Richtlinie und § 3 TMG ein allgemeines kollisionsrechtliches Prinzip etabliert werden, das unter Verdrängung der nationalen kollisionsrechtlichen Regelungen zur alleinigen Anwendung des im Herkunftsland geltenden Rechts führt (vgl. Brunner in Manssen, aaO, Rn. 12; Thünken, Das kollisionsrechtliche Herkunftslandprinzip, S. 84 f.; Naskret, Das Verhältnis zwischen Herkunftslandprinzip und Internationalem Privatrecht in der Richtlinie zum elektronischen Geschäftsverkehr, S. 114; Leible/Spickhoff, Die Bedeutung des IPR im Zeitalter der neuen Medien, S. 89, 117 ff. m.w.N. zum Streitstand; Fallenböck, Internet und Internationales Privatrecht, S. 188 ff., 202; Dethloff, JZ 2000, 179, 181; Mankowski, IPrax 2002, 257, 262; Lurger/Vallant, RIW 2002, 188, 196). Hierbei ist jedoch umstritten, ob es sich bei der Anknüpfung an das Herkunftsland des Anbieters um eine reine Sachnormverweisung oder eine Gesamtverweisung handelt, die einen renvoi auf das Sachrecht des Bestimmungsstaates zuließe (vgl. zum Meinungsstand die Darstellung bei Wagner, aaO, S. 186 f.).

[37] Die Vertreter der kollisionsrechtlichen Auffassung verweisen darauf, dass die Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip kollisionsrechtlicher Natur seien (Thünken, aaO, S. 72; Mankowski, aaO, S. 258; Fallenböck, aaO, S. 201). Dies gelte beispielsweise für die im Anhang zu Art. 3 e-commerce-Richtlinie aufgeführte Ausnahme der freien Rechtswahl (§ 3 Abs. 3 Nr. 1 TMG) sowie für Art. 27 der Rom II-Verordnung in Verbindung mit deren Erwägungsgrund 35 Satz 4. Nach der zuletzt genannten Bestimmung lässt die Verordnung solche in Gemeinschaftsrechtsakten enthaltene Vorschriften unberührt, die für besondere Gegenstände Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse enthalten (vgl. Thünken, Das kollisionsrechtliche Herkunftslandprinzip, S. 72; Spickhoff in BeckOK, Stand: 1. Januar 2008, EGBGB Art. 42, Rn. 145; Pa-landt/Thorn, BGB, 68. Aufl., Art. 6 Rom II Rn. 3, 15 sowie Art. 27 Rom II Rn. 2; s. auch Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67, 1, 45 f.). Diese eindeutig kollisionsrechtlichen Ausnahmen seien überflüssig, wenn nicht bereits das Prinzip kollisionsrechtlicher Natur wäre (vgl. Mankowski, aaO, S. 258 m.w.N.). Die Vertreter der kollisionsrechtlichen Auffassung berufen sich ferner auf Erwägungsgrund 22 Satz 4 der Richtlinie, wonach die Dienste der Informationsgesellschaft grundsätzlich dem Rechtssystem desjenigen Mitgliedstaats unterworfen werden sollen, in dem der Anbieter niedergelassen ist, sowie Erwägungsgrund 5 Satz 2, wonach die bestehende Rechtsunsicherheit hinsichtlich der auf die Dienste der Informationsgesellschaft jeweils anzuwendenden nationalen Regelungen beseitigt werden sollen (Thünken, aaO, S. 72; Naskret, aaO, S. 61). Nicht die in Art. 1 Abs. 4 e-commerce-Richtlinie bzw. § 1 Abs. 5 TMG enthaltene Absichtserklärung des Normgebers, sondern der tatsächliche Gehalt einer Norm sei für ihre rechtliche Einordnung maßgeblich. Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 e-commerce-Richtlinie seien als Einheit zu sehen (vgl. Fallenböck, aaO, S. 200; Thünken, aaO, S. 78; Naskret, aaO, S. 54; Mankowski, aaO, S. 258). Aus ihrem Zusammenspiel ergebe sich, dass das Recht des Staates maßgeblich sein solle, in dem der Diensteanbieter seine Niederlassung habe (Fallenböck, aaO, S. 200). Schließlich machen sie geltend, dass Vorbild für das Herkunftslandprinzip in der e-commerce-Richtlinie das Herkunftslandprinzip in Art. 2 Fernsehrichtlinie sei; diese Bestimmung sei aber als Kollisionsnorm anerkannt (vgl. Mankowski, aaO, S. 259 m.w.N.).

[38] cc) Österreich, Frankreich und Luxemburg haben Artikel 3 der e-commerce-Richtlinie als kollisionsrechtliches Prinzip umgesetzt. Gemäß § 20 Abs. 1 des österreichischen e-commerce-Gesetzes richten sich im koordiniertenBereich die rechtlichen Anforderungen an einen in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter nach dem Recht dieses Staats. Der OGH sieht in dem Herkunftslandprinzip dementsprechend eine die allgemeine Bestimmung des § 48 Abs. 2 des österreichischen Gesetzes über das Internationale Privatrecht verdrängende Kollisionsnorm (vgl. OGH, Urteil vom 21. November 2006 – 4 Ob 62/06 f – MMR 2007, 360 – go-limited.de; so auch Zankl, e-commerceGesetz, § 20 Rn. 306, 314 f., 321; ders., Bürgerliches Recht, 4. Aufl., S. 180 f.).

[39] Der französische Gesetzgeber hat die Bestimmungen über das Herkunftslandprinzip in Art. 17 Loi pour la confiance dans l’économie numerique (LCEN) umgesetzt und dort normiert, dass jeder, der einen elektronischen Handel i.S.d. Art. 14 LCEN betreibt, im Hinblick auf diese Tätigkeit dem Recht … jenes Mitgliedstaats unterliegt, in dem er niedergelassen ist. Art. 17 LCEN lautet: L’activité définie à l’article 14 est soumise à la loi de l´Etat membre sur le territoire duquel la personne qui l’exerce est établie, sous reserve de la commune intention de cette personne et de celle à qui sont destinés les biens ou services.

[40] Artikel 2 Abs. 4 des luxemburgischen Loi relative au commerce électro-nique enthält eine vergleichbare Bestimmung. Sie lautet: La loi du lieu d’ établissement du prestataire de services de la société de l’information s´applique aux prestataires et aux services qu’ ils prestent, sans préjudice de la liberté des parties de choisir le droit applicable à leur contrat.

[41] d) Die Frage der Rechtsnatur und Reichweite des in Art. 3 e-commerceRichtlinie verankerten Herkunftslandprinzips ist in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs noch nicht entschieden.

[42] 2. Die Frage, wie Art. 3 Abs. 1 und 2 e-commerce-Richtlinie und dementsprechend § 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 TMG auszulegen sind, ist auch entscheidungserheblich. Sieht man das in diesen Bestimmungen verankerte Herkunftslandprinzip als sachlich-rechtliche Rechtsanwendungsschranke, so wäre deutsches Internationales Privatrecht anwendbar und gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB deutsches Sachrecht als Recht des Erfolgsortes berufen. Die angefochtene Entscheidung wäre dann auf die Revision der Beklagten aufzuheben und die Klage endgültig abzuweisen, da ein Unterlassungsanspruch des Klägers nach deutschem Recht zu verneinen wäre. Misst man dem Herkunftslandprinzip dagegen kollisionsrechtlichen Charakter bei, so wäre der Unterlassungsanspruch des Klägers nach österreichischem Recht zu beurteilen. Gemäß der Bestimmung des § 545 Abs. 1 ZPO in der hier maßgeblichen Fassung vom 5. Dezember 2005, die die Revisibilität ausländischen Rechts ausschließt, wären entweder die Feststellungen des Berufungsgerichts zugrunde zu legen, wonach nach österreichischem Recht ein Unterlassungsanspruch besteht, unddie Revision der Beklagten zurückzuweisen oder das angefochtene Urteil wegen unzureichender Ermittlung des österreichischen Rechts aufzuheben und die Sache – mit offenem Ergebnis – an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Galke Diederichsen Pauge

Stöhr von Pentz

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 18.01.2008 – 324 O 548/07 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 29.07.2008 – 7 U 22/08 -

AG Köln, Urteil vom 12.10.1984, Az. 226 C 356/84

1. Ein Pferdefuhrwerk ist, obwohl durch PS in Bewegung gesetzt, kein Fahrzeug im Sinne der StVO.

2. Auch wenn ein Brauereigaul am Straßenverkehr teilnimmt und nicht zu Hause wohnt, gehört er zu den Haustieren im Sinne des BGB § 833 S 2.

3. Ein Ausschluß der Tierhalterhaftung gemäß BGB § 833 S 2 kommt nicht in Betracht, wenn das Pferdegespann einer Brauerei zur Reklame ständig mit leeren Bierfässern durch die Stadt fährt (zumal dies dem Umsatz nicht gerade förderlich ist).

4. Beschädigt ein Brauereigaul durch Huftritt einen geparkten Pkw, hat sich damit die typische Tiergefahr im Sinne des BGB § 833 verwirklicht. Der Beweggrund des Tieres ist rechtlich ebenso unbeachtlich wie der Umstand, daß auch Menschen sich gelegentlich so zu verhalten pflegen.

5. Ein Bierkutscher, der diensteifrig dem Gebräu der eigenen Brauerei zugesprochen hat, verstößt gegen StGB § 316, wenn er in fahruntüchtigem Zustand das Pferdegespann führt. Die Fahrerlaubnis kann ihm allerdings nicht entzogen werden.

6. Ein “Führen” im Sinne des StGB § 316 ist gegeben, wenn der Bierkutscher durch Zurufe (zB “Hüh” oder “Hott”) auf die Gäule einwirkt. Dies gilt jedoch nicht für Zurufe des Beikutschers.

Der Pkw der Kl. wurde am 31.1.1984, einem Dienstag, in Köln auf der B-Straße vor der Postschänke von einem Pferd getreten und dabei hinten beschädigt. Die Bekl., die eine Privat-Brauerei in K. betreibt, besitzt ein Pferdegespann mit 2 Pferden, das zu Werbezwecken sommers wie winters auf bestimmten Routen durch die Stadt fährt. Die Kl. behauptet, es sei ein Pferd der Bekl. gewesen, das ihren Pkw beschädigt hatte. Die Bekl. behauptet, ihr Pferdewagen sei am 31.1.1984 in E. auf Tour gewesen, nicht aber in der Süd-Stadt.

Das AG hat die Bekl. antragsgemäß zur Zahlung von 1.950 DM verurteilt.

Entscheidungsgründe

Die Bekl. haftet als Halterin des Pferdefuhrwerks insgesamt, weil dieses das Auto der Kl. beschädigt hat.

Die Bekl. haftet allerdings nicht schon als Halterin des Fahrzeugs selbst. Ein Pferdefuhrwerk, das zweifelsfrei nicht zu den “Rodelschlitten, Kinderwagen, Rollern und ähnlichen Fortbewegungsmitteln” gehört, ist zwar ein richtiges Fahrzeug im Sinne der Straßenverkehrsordnung (§ 24 I StVO). Es ist nämlich ein zweispuriges, nicht an Gleise gebundenes Landfahrzeug, dessen Bauart die Gewähr dafür bietet, daß die Höchstgeschwindigkeit auf ebener Bahn nicht mehr als 6 km/h und die Drehzahl des Motors nicht mehr als 4.800 Umdrehungen pro Minute beträgt, weshalb es auch führerscheinfrei ist (vgl. § 4 I StVZO). Es wird jedoch trotz einiger PS nicht durch Maschinenkraft bewegt, so daß ihm rechtlich die Anerkennung als vollwertiges Kraftfahrzeug versagt ist (§ 1 II StVG).

Die Bekl. haftet aber als Halterin des Pferdeteiles des Fuhrwerkes (§ 833 BGB). Das Pferd, rechtlich für sich betrachtet, ist nämlich ein Haustier, auch wenn es am Straßenverkehr teilnimmt und nicht zu Hause wohnt. Zu den Haustieren zählen nämlich alle die Tiere, die jemand “in seiner Wirtschaft” hält (vgl. dazu Palandt-Thomas, BGB, § 833 Anm. 6a; insoweit genießt lediglich die Biene einen rechtlichen Sonderstatus, weil sie sich der Verfügungsgewalt des Imkermeisters entziehen kann, um Soldatenpferde zu stechen: RGZ 158, 388). Das schließt die Haftung der Bekl. aber nicht aus, weil die Pferde ihr nicht “zum Berufe, der Erwerbstätigkeit oder dem Unterhalt” dienen (§ 833 S. 2 BGB). Wie der Angestellte der Bekl. Z bekundet hat, dienen sie nämlich lediglich der Reklame, indem sie leere Bierfässer herumfahren, was dem Umsatz nicht gerade förderlich ist. Die Pferde der Bekl. sind daher rechtlich ein liebenswerter Luxus, der wie vieles andere zum Kölner Lokalkolorit gehört.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat auch eines der beiden Pferde mit einem der 8 Hufe das Auto der Kl. getreten. Damit hat sich die von dem Gesetz verlangte typische Tiergefahr verwirklicht. Daß sich auch Menschen ab und zu so verhalten (vgl. dazu das Holzweg-Urteil des erkennenden Gerichts vom 4.12.1981 – 266 C 284/81 – Brigitte Nr. 18 v. 29.4.1982 sowie Express v. 7.4.1982) ist unerheblich, weil es hier auf die Unberechenbarkeit tierischen Verhaltens ankommt. Unberechenbar ist aber alles, auf das man sich leider nicht verlassen kann.

Deshalb bedurfte es auch keiner Aufklärung, ob das Pferd gegen das Auto getreten hat, weil es als Angehöriger einer Minderheit im Straßenverkehr eine Aversion gegen Blech entwickelt hat oder weil es in seiner Einsamkeit sein Herz mit schönem Klang erfreuen wollte oder ob es seinen Huf als Warnblinklicht betätigt hat, damit es mit dem liegengebliebenen Fahrzeug rechtzeitig als stehendes Hindernis erkannt werden konnte (§ 15 I StVO).

Die Pferde sind auch am 31.1.1984 pünktlich um 12.00 Uhr (“High Noon”) vor der Postschänke zur Attacke angeritten, um das dort befindliche Auto der Kl. einzutreten, auch wenn die genauen Umstände, wie sie dahin gelangt sind, im einzelnen nicht mehr restlos aufgeklärt werden konnten. Kutscher W war nämlich als alter Fuhrmann der festen Überzeugung, daß er freitags mit den Pferden die Südstadt heimsuche, dienstags aber E. Der Zeuge Z hingegen, der für die Bekl. den Fahrplan für die Pferdekutsche aufstellt, war fest der Überzeugung, daß die Kutsche grundsätzlich dienstags die Südstadt besuche und freitags nach E. fahre. Der Kutscher W schüttelte darauf merklich seinen Kopf. Der Zeuge Z fügte jedoch hinzu, am Dienstag, den 31.1.1984, sei der zweite Kutscher krank gewesen. Deshalb habe er dem Zeugen W gesagt, er möge die kleinere Tour nach E. machen. Diese Anordnung erging auch völlig zu Recht, heißt es doch schon seit je: “2 Pferde, ein Kutscher, 4 Bestien” (vgl. dazu Simrock, Die Deutschen Sprichwörter, gesammelt, Frankfurt, 1846, Nr. 7867). Andererseits heißt es aber auch, was der Angestellte der Bekl. vielleicht nicht genügend berücksichtigt hat: “Alte Gewohnheit soll man nicht brechen” (vgl. dazu Simrock, Nr. 3642). Weiter heißt es auch: “Nimmt Gewohnheit überhand, kommt sie über all das Land” (Simrock, Nr. 3640).

Deshalb und weil die Fähigkeit, an zwei Orten gleichzeitig in Erscheinung oder sonstwohin zu treten, auch bei Pferden nur selten anzutreffen ist, ist das Gericht zur Überzeugung gelangt, daß das Gespann der Bekl. bei seiner Reise über das Kölner Land am Dienstag, den 31.1.1984, auf der B-Straße an der Postschänke angelangt ist, wo es auch von dem Zeugen S deutlich wahrgenommen wurde, dem insoweit eine besondere Kölsche Sachkunde zugesprochen werden muß. Er erkannte nämlich nicht nur den Kutscher, sondern sogar auch die Pferde wieder, wobei allerdings die Möglichkeit nicht von der Hand zu weisen ist, daß ihm die Firmenaufschrift auf dem Fuhrwerk der Bekl. bei der einwandfreien Identifizierung geholfen hat. Der Zeuge konnte sich auch an den 31.1.1984 als einen besonderen Tag noch sehr gut erinnern. Es regnete nämlich, und er hatte sogar den Schirm auf. Er konnte auch nach vollbrachtem Arztbesuch den Rest des Tages unbeschwert von jeder Arbeit genießen, so daß seine Aufmerksamkeit durch nichts getrübt war. Das beweist schon die Tatsache, daß er in aller Ruhe “ein paar Minuten lang” zuschaute, wie das eine Pferd der Bekl. “immer wieder gegen die Stoßstange des Fahrzeuges der Klägerin trat”, bis der Kutscher der Bekl. seinerseits zwar nicht gegen den Wagen, wohl aber vorzeitig in Erscheinung trat. Offenbar hatte der Kutscher den alten Rat befolgt: “Wer weiter will als sein Pferd, der sitze ab und gehe zu Fuß” (Simrock, Nr. 7871).

Auch wenn man nicht der heute weit verbreiteten Rechtsansicht huldigt, Tiere seien bessere Menschen (vgl. dazu schon Aristoteles, Politeia I, 2, wonach der Mensch nichts besseres ist als ein geselliges Tier), wäre es von dem Kutscher natürlich zu verlangen gewesen, die Pferde, anstatt sie “herrenlos” allein im Regen stehen zu lassen, wenn schon nicht aus Gründen des “ethischen Tierschutzes” (vgl. dazu OLG Frankfurt, WM 1984, 37), so doch wenigstens zur Beaufsichtigung (§ 833 S. 2 BGB) und um ausreichend auf sie einwirken zu können (§ 28 I 2 StVO), mit in die Postschänke hineinzunehmen. Das wäre angesichts der Kölner Verhältnisse im allgemeinen wie auch für Pferde, die den Namen einer Kölner Brauerei tragen, durchaus nichts Ungewöhnliches oder Unzumutbares gewesen. Hat doch schon einmal eine Dame, die allerdings den Namen eines Konkurrenzunternehmens der Bekl. trug, dafür gesorgt, daß 2 Pferde in einem Hause die Treppe hinauf getrappelt sind, um vom Dachboden aus einen besseren Überblick über die offenbar schon damals wenig übersichtlichen Kölner Verkehrsverhältnisse zu gewinnen (vgl. dazu Henßen-Wrede, Volk am ewigen Strom, 2. Bd., Sang und Sage am Rhein, Essen, 1935, Nr. 62 “Richmodis von der Aducht”). So weit hätte der Kutscher der Bekl. die Pferde nicht einmal laufen lassen müssen. Es hätte genügt, wenn er die Pferde mit an die Theke genommen hätte, wo sie sich als echte Kölsche Brauereipferde sicherlich wohler gefühlt hätten als draußen im Regen. Auch die Wirtin hätte sicher nichts dagegen gehabt. Denn die Rechtsregel “Der Gast geht solange zur Theke, bis er bricht”, hat bis jetzt, soweit ersichtlich, in der Rechtsprechung auf Pferde noch keine Anwendung gefunden.

Unter diesen Umständen konnte es offenbleiben, ob der Kutscher der Bekl. in der Postschänke tatsächlich “eine Tasse Kaffee” getrunken hat, “weil es so kalt war” und ob er dadurch arbeitsrechtlich gegen seinen Auftrag verstoßen hat, in jeder Lage für die Bekl. Reklame zu machen und den Umsatz zu fördern. Die Werbe-Slogans der Bekl. lauten eben, soweit das Gericht sie aufmerksam verfolgt hat, gerade nicht:

Malzbier ist besser als Schäksbier.
Zwischen Leber und Milz paßt immer noch ein Pilz
oder gar:
Ich trinke Jägermeister. Weshalb? Mir fehlt der Scheibenkleister!

Der Werbespruch der Bekl. zielt vielmehr schon vom Wortlaut her imperativ darauf ab, daß ein Mensch namens “Bester” ihr Gebräu trinken soll. In diesem Zusammenhang hat das Gericht es allerdings noch nie recht verstanden, warum die Bekl. ihre Werbung auf den Familiennamen “Bester” beschränkt, von dem im 1104 Seiten umfassenden Telefonbuch für Köln nur 4 Männer, aber keine einzige Frau verzeichnet sind (vgl. Telefonbuch 11 der DBP, 1984, S. 93, 2. Spalte von rechts). Insgesamt jedenfalls könnte die Bekl. mit einer gewissen Berechtigung ihrem Kutscher entgegenhalten, daß “dasjenige Bier, das nicht getrunken wird, seinen Beruf verfehlt” (Abgeordneter Alexander Meyer am 21.1.1880 bei der Beratung des Gesetzentwurfs betreffend die Steuer vom Vertriebe geistiger Getränke). Die von der Bekl. vertriebene Getränkeart vermag, insbesondere zur Winterszeit, wie das Gericht aufgrund eigener Sachkunde feststellen konnte, ohne daß die Hinzuziehung eines Sachverständigen für Alkoholfragen notwendig gewesen wäre, durchaus auch anstelle von Kaffee eine gewisse wärmende Wirkung zu entfalten, wobei allerdings rechtlich ein mäßiger Gebrauch anzuraten ist. Die alte Verkehrsregel nämlich “Wenn die Kutscher besoffen sind, laufen die Pferde am besten” (vgl. Simrock, Nr. 7861a), kann heute rechtlich nicht mehr uneingeschränkt Gültigkeit beanspruchen.

Auch wenn es für Kutscher noch keine ausreichenden wissenschaftlichen Unterlagen für die Feststellung von Promillegrenzwerten gibt (Jagusch-Hentschel, § 316 StGB Rdnr. 18), können diese bestraft werden (wenn auch nicht ihres Führerscheins verlustig gehen), wenn sie nachweislich alkoholbedingt fahruntüchtig ein Pferdefuhrwerk führen. Zum Führen eines Pferdefuhrwerkes gehört dabei im Rechtssinne nach herrschender Meinung “die Ausübung der für die Fortbewegung wesentlichen Verrichtungen, wie Zügelführung und Betätigung der Bremsen, aber auch die Benutzung der Peitsche und die typischen Zurufe zur Einwirkung auf die Pferde” (Hentschel-Born, Trunkenheit im Straßenverkehr, 3. Aufl. (1984), Rdnr, 321; gemeint sind offenbar “Hüh” und “Hott”). Wenn man dem Gebräu der eigenen Brauerei diensteifrig zugesprochen hat, könnte es daher möglicherweise geraten sein nach dem Motto “Das Pferd ist klüger als sein Reiter” (Simrock, Nr. 7868), den Zügel völlig schleifen zu lassen, wenn man es nicht von vornherein vorzieht, hinten auf den Wagen zu kriechen. Denn: “Wer kriecht, kann nicht stolpern” (alte Lebensweisheit).

Allerdings muß man sich dann “gegen Herabfallen und vermeidbares Lärmen besonders sichern” (§ 22 StVO).

Auch die Rechtsposition des Beikutschers bietet in dieser Lage einige Vorteile. Wer nämlich an den oben erwähnten typischen Zurufen sich lediglich beteiligt, um die Pferde anzutreiben, soll noch nicht an der verantwortlichen Lenkung des Fuhrwerkes teilnehmen (so Hentschel-Born, Rdnr. 321 m. Hinw. auf OLG Hamm, VRS 19, 367).

Eine allgemein verbindliche Bier-Kutsch-Regel läßt sich jedoch nicht aufstellen. Deshalb weiß man auch von vornherein nie so genau, wie die Gerichte entscheiden. Eher wäre ganz allgemein auch für Kutscher ein komplettes Jurastudium der Trunkenheit im Straßenverkehr zu empfehlen, bevor sie sich in den juristischen Fallstricken des eigenen Zügels verfangen. Denn: “Wer zwei Linke Hände hat, sollte die Rechte studieren” (Sponti-Spruch).

Anläßlich des hier zu entscheidenden Falles bleibt nicht zuletzt mit Betrübnis festzustellen, daß die Gleichberechtigung der Tiere untereinander in der juristischen Fachliteratur noch nicht hinreichend Berücksichtigung gefunden hat. Insbesondere das Rindvieh wird von den Autoren, wie die folgende Auswahl beweist, offensichtlich bevorzugt. Das kann aber rechtlich fürderhin nicht hingenommen werden. Der weiblichen Form dieser Spezies ist sogar nach Heinz Erhardt mit ein eigener Buchstabe im Alphabet gewidmet:

Die Q ist allgemein betrachtet,
derart beliebt und auch geachtet,
daß einst ein hochgelahrter Mann,
für unsere Q das Q ersann”
(Das große Heinz-Erhardt-Buch, 12. Aufl. (1970), S. 66).

Des weiteren wird das Rindvieh von Eugen Roth verherrlicht:

“Der Stier bemüht sich nicht wie Du,
oft hoffnungslos um eine Kuh”
(das Eugen-Roth-Buch, 1966, S.135).

Demgegenüber ist das folgende Nilpferd in der Literatur völlig vereinsamt:

“Das Nilpferd trabt herum im Nil
und hätte gerne Eis am Stiel.
Jedoch – damit verlangt’s zu viel.”

Das Brauereipferd ist in der Fachliteratur, soweit ersichtlich, bislang überhaupt noch nicht gewürdigt worden, obwohl schon sein schöner Rücken sowie auch die von ihm gezogene Last einiges Entzücken verdient hätte.

“Das Sesterpferd heißt Sesterpferd
weil’s in die Südstadt sich verfährt”,
vermag in diesem Zusammenhang noch nicht völlig zu befriedigen.

Trotz der offensichtlichen rechtlichen Bevorzugung der Kuh kann das Gericht der Bekl. nicht empfehlen, ihr Fuhrwerk auf den Kuhbetrieb umzustellen. Einmal ließ sich auf einer Konferenz “sämtlicher zivilisierter Nationen Europas, sowie Bayerns” (Ludwig Thoma) eine Verordnung zur Einführung eines allgemeinen Kuh-Bier-Kutschenbetriebes politisch nicht durchsetzen. Die Bekl. würde sich auch weiter durch die Benutzung von Milchkühen für ihre Werbung sozusagen selber Konkurrenz machen. Denn:

“Zum Rindviehstamm gehört die Kuh,
ein End macht Milch, das andere Muh” (Ogden-Nash),

was sich vom Pferd nicht ohne weiteres sagen läßt.

Schließlich sprechen auch einige Bedenken gegen die Verkehrstauglichkeit und Verkehrsgängigkeit des Rindviehs insgesamt. Einmal bleibt ein Ochse vor jedem Berge stehen (Simrock, Nr. 7631). Es weist zwar weiter mehr als die erforderliche Zahl von “Einrichtungen für Schallzeichen” auf. Er besitzt nämlich zwei Hupen bzw. Hörner (§ 55 StVZO). Diese sind jedoch nicht funktionstüchtig:

“Ein jeder Stier hat oben vorn
auf jeder Seite je ein Horn;
doch ist es ihm nicht zuzumuten,
auf so’nem Horn auch noch zu tuten.
Nicht drum, weil er nicht tuten kann,
nein, er kommt mit dem Maul nicht dran” (Heinz Erhardt, S. 89).

Daher ist kein echtes Bedürfnis erkennbar, das Rindvieh im Straßenverkehr zu vermehren. Die Einführung einer allgemeinen Betriebserlaubnis für Kühe ist daher bislang weder vom Bundesminister für Verkehr noch vom Bundesminister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten ernsthaft in Erwägung gezogen worden, obwohl letzterem selbst seine Gegner ein negatives Verhältnis zu Ochsen und Kühen nicht nachsagen können … .

Der vorliegende Fall beweist auch, daß die Pferde der Bekl. trotz ihrer äußerlich robusten Statur innerlich nicht einer gewissen Sanftmut im Verkehr entbehren. Sie sind nämlich mit dem Auto der Kl. einigermaßen zartfüßig umgegangen. Das Ergebnis ihrer Beinarbeit ist jedenfalls nach den Erfahrungen des Gerichts relativ preisgünstig ausgefallen.

Rechtlich bestehen also letztlich keine durchgreifenden Bedenken dagegen, daß die Pferde der Bekl., wenn auch offenbar weniger von Ben Hur oder gar vom Teufel gelenkt als von ihrer eigenen Erfahrung, weiterhin ihre Touren durch die Kölner Stadtteile ziehen. Wenn sie dabei ab und zu ein Auto eintreten, so erfreuen sie sich vielleicht gerade dadurch der Sympathie bestimmter Wählerschichten (vgl. dazu die Umfrage des Forsa-Instituts zur Verdrängung der Autos aus dem Kölner Zentrum, Kölner Stadt-Anzeiger v. 15./16.9.1984). Für die übrige Bevölkerung wird solches Verhalten neben einer alsbaldigen Zahlung des Schadens durch die Bekl. insbesondere dadurch aufgewogen, daß die Pferde sehr umweltfreundlich sind. Das beweist schon die Tatsache, daß selbst die derzeitige Bundesregierung die Einführung eines Abgas-Katalysators für Pferde nicht in Erwägung zieht. Sie hätte auch ökologisch wie ernährungspolitisch nur das unerwünschte Ergebnis, daß unsere Möschen (= Spatzen) noch mehr als bisher auf manche warme Mahlzeit verzichten müßten (vgl. dazu Sommer, Traktoren mit Ohren, in: Die Tage vergehen, 1972, S. 133).

Die Bekl. möge also die Blötsche (= Eindellungen) am Fahrzeug der Kl. bald möglichst bezahlen. Weil die Post heute ja bekanntlich nicht mehr so schnell ist wie früher, hätte es durchaus seine Vorzüge, wenn das Geld mit Hilfe der Bierkutsche der Bekl. zur Kl. transportiert würde. Rein vorsorglich wäre jedoch dabei zu empfehlen, daß diesmal der zweite Kutscher mitfährt, weil das rechte Pferd das Auto der Kl. möglicherweise wiedererkennt.

Ob auf dem Fuhrwerk dabei diesmal ausnahmsweise ein volles Fäßchen mitgeführt wird, sozusagen als Schmerzensgeld für die Beulen, bleibt allerdings dem freien Ermessen der Bekl. überlassen. Mit einer entsprechenden Verurteilung würde das Gericht seine Befugnisse überschreiten, weil die Kl. keinen entsprechenden Antrag gestellt hat (vgl. dazu § 308 ZPO). Desgleichen kann das Gericht die Frage nicht entscheiden, ob die Bekl. die Schadensersatzsumme als Werbungskosten von der Steuer absetzen kann.

Zusammenfassend ließe sich sagen:

“Es war ein Mond nach Sylvester,
da stapften die Pferde vom Sester
verwirrt durch des Kutschers Menkenke
im Süden von Schänke zu Schänke:
Der trank nämlich Kaffee statt Sester.
Der Regen ward zwischendurch fester,
die Pferdehaut folglich durchnäßter,
weshalb dann ein Pferd mit der Pfoten
ein Auto, das dastand getroten.
Wer ruft da: Tritt fester mein Bester!?”

Um das Urteil auch formaljuristisch abzurunden, sei darauf hingewiesen, daß die Nebenentscheidungen auf den § 291 BGB, §§ 91 und 709 ZPO beruhen (falls dies noch jemand ernsthaft interessiert).

1. Buchpreisbindungstreuhänder ist ein Rechtsanwalt, der die Interessen mehrerer Verleger als Treuhänder gemeinsam verteilt, indem er die Preisbindung betreut. Es ist nicht erforderlich, dass alle von ihm Vertretenen den Treuhandauftrag gemeinsam und gleichzeitig erteilt haben.

2. Zu den Anforderungen an die Festsetzung und Veröffentlichung eines Endpreises (§ 5 Abs. 1 BuchPrG)

3. Wer geschäftsmäßig neue Bücher an Letztabnehmer unter dem nach § 5 BuchPrG festgesetzten Endpreis verkauft, muss darlegen und beweisen, dass das Buch nicht (mehr) der Preisbindung unterfällt.

4. Dem Preisbindungstreuhänder steht eine Abmahnpauschale als Aufwendungsersatz zu, die sich an seinen tatsächlichen Aufwendungen bei der Abmahnung von Preisbindungsverstößen orientiert. Sie beträgt derzeit 203,- €.

(amtliche Leitsätze)

5. Die Abmahnung ist nicht deshalb unwirksam, weil keine Vollmacht beigefügt und der Beklagte dies unverzüglich gerügt hat.

6. Der Verkauf von mehr als 40 Büchern in einem Zeitraum von sechs Wochen über das Internet ist im privaten Verkehr unüblich und genügt für die Feststellung geschäftsmäßigen Handelns.

7. In ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Kläger für die Abmahnung Aufwendungsersatz nicht in Höhe einer Geschäftsgebühr gemäß § 13, 14 RVG, sondern nur Ersatz seiner tatsächlichen Aufwendungen im Zusammenhang mit der Abmahnung verlangen

(redaktionelle Leitsätze)

Urteil des OLG Frankfurt vom 08.12.2009 (Az. 11 U 72/07)

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden – 2. Kammer für Handelssachen – vom 8.11.2007 (Az.: 13 O 166/07) abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 203,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.6.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 81 % und der Beklagte 19 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt als Buchpreisbindungstreuhänder den Ersatz von Abmahnkosten von dem Beklagten. Wegen des Sach- und Streitstandes und der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 176 ff. d.A.).

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 1.091,03 € nebst Zinsen verurteilt.

(…) Zur Begründung seiner Berufung hat er unter Bezugnahme auf den Prozesskostenhilfeantrag vom 21.12.2007 im Wesentlichen wie folgt vorgetragen:

Dem Kläger fehle die Aktivlegitimation, die Abmahnung vom 4. Dezember 2006 sei unwirksam, weil dem Abmahnschreiben – was unstreitig ist – keine Vollmachtsurkunde beigefügt und dies unverzüglich gerügt worden sei. Zum Zeitpunkt des Buchverkaufs durch den Verlag sei kein gebundener Verkaufspreis festgelegt gewesen. Er, der Beklagte, habe das Buch in einem Preisausschreiben gewonnen, weshalb der Weiterverkauf nicht mehr der Preisbindung unterliege. Auch habe er nicht geschäftsmäßig gehandelt. Der vom Landgericht zugesprochene Aufwendungsersatz sei der Höhe nach übersetzt.

Der Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

(…)

II.

A.

Die Berufung ist zulässig.

Dem Kläger ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren. Einer Partei, die aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage eine Rechtsmittelfrist nicht wahren kann, ist Wiedereinsetzung zu gewähren, wenn sie nach Wegfall des Hindernisses durch Bewilligung von Prozesskostenhilfe fristgerecht Wiedereinsetzung beantragt und das versäumte Rechtsmittel nachholt (§§ 233, 234 ZPO).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. (…)

B.

Die zulässige Berufung ist nur zum Teil begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Aufwendungsersatz für die Abmahnung des Beklagten mit Schreiben vom 4. Dezember 2006 zu, jedoch nicht in der geltend gemachten Höhe.

1. Der Kläger ist aktivlegitimiert.

Er klagt [als] Preisbindungstreuhänder gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 3 BuchPrG. Preisbindungstreuhänder der Verlage ist ein Rechtsanwalt, der von Verlegern (und Importeuren) gemeinsam damit beauftragt worden ist, ihre Preisbindung zu betreuen.

Ohne Erfolg bestreitet der Beklagte die Aktivlegitimation des Klägers.

Auf den entsprechenden Beweisbeschluss vom 3.3.2009 (Bl. 265 f. d.A.) haben die schriftlich vernommenen Zeugen Z6 (A-Verlag, Bl. 288 d.A.) und Z7 (B-Verlag, Bl. 274 d.A.) sowie der Nachfolger des Dr. Z8 (C AG, Bl. 279 f.) bestätigt, dass der Kläger im Zeitpunkt der Abmahnung – November 2006 – von ihnen als Treuhänder beauftragt war.

Der daraufhin von dem Beklagtenvertreter erhobene Einwand, die Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass der Kläger von den verschiedenen Verlagen gemeinsam als Preisbindungstreuhänder beauftragt worden sei, greift nicht durch. Dass der Anwalts-Treuhänder von Verlegern gemeinsam beauftragt worden sein muss, bedeutet nicht, dass ihn alle Verlage gleichzeitig und im Rahmen eines einzigen gemeinsamen Auftrags bestellt haben müssen. Eine solche Auslegung liegt sowohl nach dem Wortlaut wie nach Sinn und Zweck der Institution des Buchpreisbindungstreuhänders fern. Gemeinsam beauftragt ist ein Auftragnehmer nach dem Wortsinn nicht nur, wenn er von allen Auftraggebern gleichzeitig mit einem einheitlichen Bestellungsvorgang berufen wird, sondern auch dann, wenn er von mehreren Auftraggebern nacheinander beauftragt worden ist, weil es sich auch in diesem Fall um einen gemeinsamen Treuhänder handelt. Auch nach Sinn und Zweck der Bestimmung besteht kein Grund, eine zeitgleiche gemeinsame Beauftragung zu verlangen. Das Interesse, das die Treuhänder vertreten, ist in erster Linie die Erhaltung der Buchpreisbindung. Der Zweck des Gesetzes setzt eine entsprechende Autorität des Treuhänders voraus. Diese ist nur gegeben, wenn die von ihm vertretenen Verlage und Importeure nach Zahl und Größe ein repräsentatives Spiegelbild der Branche sind. Nur in diesem Fall besteht die Aktivlegitimation. Dabei legt ihre Aufgabe sie auf das gemeinsame Anliegen fest. Der Name Preisbindungstreuhänder bringt zum Ausdruck, dass sie die Interessen des gesamten Buchhandels auf dem Gebiet der Preisbindung auch nach außen wahrzunehmen haben (Franzen/Wallenfels/Russ, Preisbindungsgesetz, 5. Aufl., § 9 Rdn. 24 ff.). Für die Erreichung dieses Zweckes ist es nicht erforderlich, dass die Verlage ihrerseits zunächst gemeinsam bei der Beauftragung eines Treuhänders tätig werden, sondern genügt es, dass der Treuhänder eine entsprechend große Anzahl an Verlagen repräsentiert. Nicht die Gemeinsamkeit des Bestellungsvorgangs, sondern die Ausübung des Amtes im gemeinsamen Interesse ist nach Sinn und Zweck der Bestimmung maßgeblich.

2. Die Abmahnung ist nicht deshalb gemäß § 174 BGB unwirksam, weil der Kläger ihr keine Vollmacht beigefügt und der Beklagtenvertreter dies unverzüglich gerügt hat. In Rechtsprechung und Schrifttum wird seit längerem kontrovers erörtert, ob § 174 BGB zumindest entsprechend auf die Abmahnung mit der Folge anzuwenden ist, dass eine Abmahnung, der nicht das Original einer entsprechenden Vollmacht beigefügt ist, unverzüglich gemäß § 174 BGB zurückgewiesen werden kann (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009 § 12 Rn. 1.25; Piper/Ohly, UWG, 4.Aufl. § 12 Rn. 9 jew. m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main ist eine Analogie abzulehnen. Der 6. Senat hat hierzu ausgeführt (OLGR 01, 271):

„Bei der Frage, wie die wettbewerbsrechtliche Abmahnung rechtlich zu behandeln ist, darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich hierbei um eine von der Rechtsprechung entwickelte Maßnahme handelt, um im öffentlichen Interesse eine Flut von Wettbewerbsprozessen zu vermeiden. Sie ist dem anspruchsberechtigten Verletzten durch die Rechtsprechung zu § 93 ZPO aufgezwungen worden und belastet ihn einseitig zugunsten des Verletzers. Sein Unterlassungsanspruch wird durch eine unterlassene Abmahnung nicht tangiert, seine Klage oder sein Eilantrag wird dadurch nicht unzulässig oder unbegründet. Hinsichtlich dieser – rein prozessuale Folgen betreffende – Funktion der Abmahnung, bei der es letzten Endes bei Abgabe der Unterlassungserklärung nach Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens nur noch um die Kostentragungspflicht, d.h. die Anwendbarkeit des § 93 ZPO zugunsten des Verletzers geht, liegt lediglich ein Realakt vor, keine rechtsgeschäftliche oder rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Auch nach Sinn und Zweck der Abmahnung scheidet eine Analogie zu § 174 BGB aus. Den Prozess vermeidenden Zweck der Abmahnung, den Verletzer auf eine drohende Klage hinzuweisen und ihm die Möglichkeit der Unterwerfung zu geben (Warnfunktion), erfüllt auch eine Abmahnung, für die eine Vollmacht nicht nachgewiesen ist. Darüber hinaus würde die Anwendbarkeit des § 174 BGB zu Verzögerungen führen, die es dem Verletzer erlaubten, sein rechtswidriges Tun noch eine Weile fortzusetzen, um so noch länger von seinem Rechtsbruch profitieren zu können.“

Diese Ausführungen betreffen zwar das Recht des unlauteren Wettbewerbs. Für das Recht der Buchpreisbindung kann indes nichts anderes gelten, zumal § 9 Abs. 3 BuchprG auf die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb verweist. Der Senat neigt ebenfalls dazu, eine analoge Anwendung des § 174 BGB auf die Abmahnung aus den vom 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main dargelegten, überzeugenden Gründen abzulehnen. Jedenfalls aber war die Abmahnung hier nicht als bloße einseitige Erklärung ausgestaltet, sondern enthielt zugleich ein Angebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrages. Zumindest in diesen Fällen besteht keine Notwendigkeit, die starre Regelung des § 174 BGB anzuwenden, denn für diese Fälle sieht die Rechtsordnung vor, dass der Vertreter ohne Vertretungsmacht (einstweilen) in die Position des Vertragspartners rückt und der Vertretene den Vertragsabschluss jederzeit genehmigen kann (Hefermehl/Köhler/Bornkamm a.a.O.Rdn. 1.27 m.w.N. auch zu a.A.).

Ohnedies hat der Beklagte die verlangte Unterwerfungserklärung abgegeben, so dass es nicht auf die Unwirksamkeit der Abmahnung, sondern die kostenrechtlichen Konsequenzen ankommt. Bestehen auf der Seite des Abgemahnten Zweifel, an der Berechtigung des Abmahnenden, so kann es zwar im Einzelfall geboten sein, ihm den Kostenvorteil des § 93 ZPO zu erhalten (Busch, GRUR 06, 477). Dann hätte der Beklagte indes spätestens im Zeitpunkt des Nachweises der Vollmacht den Klageanspruch erkennen müssen.

3. Ohne Erfolg rügt der Beklagte schließlich, das von ihm angebotene Buch „E“ habe im Zeitpunkt des Angebots noch keinen festgesetzten Preis im Sinne von § 5 BuchPrG gehabt. Wer Bücher verlegt oder importiert, ist verpflichtet, einen Preis einschließlich Umsatzsteuer (Endpreis) für die Ausgabe eines Buches für den Verkauf an Letztabnehmer festzusetzen und in geeigneter Weise zu veröffentlichen.

Der von dem Kläger zum Nachweis eines gebundenen Ladenpreises von 24,90 € vorgelegte Auszug aus dem „Online-Verzeichnis lieferbarer Bücher“ vom 23.11.2006 (Bl. 11 d.A.) enthält als Preisinformation die Angabe: „24,90 EUR (geplanter Preis)“.

Die Bekanntgabe der festgesetzten Preise in geeigneter Weise soll sicherstellen, dass alle von den Verlagen belieferten Händler über den jeweils geltenden Preis informiert sind oder sich die erforderlichen Informationen verschaffen können. In erster Linie kommen hierfür branchentypische Datenbanken oder Mitteilungsorgane in Betracht. Entscheidend ist, dass jeder Händler über die festgesetzten Preise unterrichtet ist und seinen Kunden die Ladenpreise zuverlässig nennen kann (Franzen/Wallenfels/Russ a.a.O. § 5 Rdn. 4). Diese Voraussetzungen waren erfüllt, als der Beklagte das Buch im Internet zum Verkauf anbot. Zwar war im Verzeichnis lieferbarer Bücher der ausgewiesene Preis nur als geplanter Preis angegeben war. Der Zeuge Z5 hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat die Preisfindung und Bekanntgabe des letztendlich festgesetzten endgültigen Verkaufspreises an die Bar- Sortimenter anschaulich und überzeugend geschildert. Danach kalkuliert der D-Verlag zunächst einen ca.-Preis, bevor das Buch in Druck geht, um noch auf mögliche preisrelevante Veränderungen reagieren zu können. Später wird im Verlag der endgültige Preis festgesetzt, wobei der Zeuge das Datum für die Festsetzung des endgültigen Preises im vorliegend interessierenden Fall mit Juni 2006 angegeben hat. Dieser Zeitpunkt liegt nach der Darstellung des Zeugen vor dem endgültigen Drucktermin, wobei der endgültige Preis dann der Druckerei mitgeteilt wird, die ihn auf die jeweiligen Aufkleber aufdruckt, mit denen das Buch versehen wird. Ferner wird über den endgültigen Preis die Auslieferung informiert, die den Preis unmittelbar in die Rechnungen übernimmt. Damit – so der Zeuge – wird der endgültig festgesetzte Buchpreis nach außen kundgegeben. Zwar gibt es, wenn es bei dem ursprünglichen ca.-Preis verbleibt, nach den Angaben des Zeugen keine weiteren Mitteilungen, etwa an die Bar-Sortimenter mehr. Diese wissen jedoch aufgrund des Aufklebers auf den Büchern und der Rechnungstellung, dass der zunächst angegebene ca.-Preis zum endgültigen gebundenen Preis geworden ist und korrigieren den aus der Vorschau des D-Verlages übernommenen ca.-Preis, sobald sie sich an der endgültigen Faktur des D-Verlages orientieren und diesen Preis als verbindlichen Preis zugrunde legen. Dies gilt nach Aussage des Zeugen auch, soweit die Bar – Sortimenter zunächst die Vorschau-Angaben des D-Verlages übernehmen. Damit ist dem Erfordernis sowohl einer Festsetzung wie auch der Veröffentlichung des festgesetzten Preises Genüge getan. Wie der Zeuge weiter bestätigt hat, wird sich der Buchhändler auf die Frage eines Kunden nach dem Buchpreis an den Verzeichnissen der Bar-Sortimenter orientieren oder unmittelbar beim Verlag anfragen. Dem entsprechend ist sichergestellt, dass alle von den Verlagen belieferten Händler über den jeweils geltenden Preis informiert sind oder sich die erforderlichen Informationen verschaffen können.

Zwar hat der Zeuge nicht konkret überprüft, ob die Bar-Sortimenter nach dem endgültigen Erscheinen des Titels den zunächst angegebenen ca.-Preis als endgültigen Preis in ihre Internetdatenbanken übernommen haben. Nach der Aussage des Zeugen erscheint dies aber schon deshalb zwingend, weil die Bar – Sortimenter anderenfalls auch in ihren Fakturen einen ca. –Preis ausweisen müssten. Dass das Verzeichnis lieferbare Bücher zum fraglichen Zeitpunkt noch eine ca.-Preisangabe enthielt, hat der Zeuge Z5 damit erklärt, dass das Verzeichnis möglicherweise nicht aktualisiert wurden, weil er – sofern sich der zunächst angegebene ca.-Preis nicht ändere – sich nicht die Mühe mache, die vorläufige Angabe wieder entfernen zu lassen. Diese – überholte – Preisangabe steht indes der Annahme eines verbindlich festgesetzten und in geeigneter Weise bekannt gemachten Preises nicht entgegen. Maßgeblich ist, dass der festgesetzte Preis objektiv in geeigneter Weise bekannt gemacht worden ist, nicht, ob in einem einzelnen Verzeichnis eine falsche Angabe enthalten ist. Der Zeuge Z5 hat auch dargelegt, dass es keine verbindliche Institution für die Veröffentlichung und Bekanntgabe der endgültig festgesetzten Preise gebe. In Betracht kämen in erster Linie die branchentypischen Datenbanken und Mitteilungsorgane, zu denen auch das Verzeichnis lieferbarer Bücher gehört. An einer wirksamen Preisfestsetzung fehlt es nach Auffassung des Senats aber nicht schon dann, wenn in einem von mehreren in Betracht kommenden Verzeichnissen eine nicht aktualisierte, sondern überholte „Ca.-Preisangabe“ enthalten ist.

Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass in dem Verzeichnis lieferbarer Bücher lediglich von einem geplanten Preis die Rede war, denn er hat nicht behauptet, dass er vor der Einstellung seines Angebotes bei F Einsicht in dieses Verzeichnis genommen hat, um die Existenz eines festgesetzten Preises zu überprüfen.

4. Der Beklagte hat gegen diese Preisbindung verstoßen, weil er geschäftsmäßig Bücher an Letztabnehmer verkauft hat, ohne den nach § 5 festgesetzten Preis einzuhalten.

a. Der Beklagte handelte geschäftsmäßig. Geschäftsmäßig handelt, wer – auch ohne Gewinnerzielungsabsichten – die Wiederholung gleichartiger Tätigkeiten zum wiederkehrenden Bestandteil seiner Beschäftigung macht. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn Buchverkäufe in einem Ausmaß stattfinden, das im privaten Verkehr unüblich ist (OLG Frankfurt, NJW 2004, 2098). Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein Gewinn erzielt wird oder der Verkäufer nur nebenbei Bücher verkauft. Der Verkauf von mehr als 40 Büchern in einem Zeitraum von sechs Wochen über das Internet ist im privaten Verkehr unüblich und rechtfertigt die Feststellung geschäftsmäßigen Handelns. Da es auf einer Gewinnerzielungsabsicht nicht ankommt, unterliegen auch Autoren, die gelegentlich – etwa im Rahmen von Lesungen – ihre eigenen Bücher an die Zuhörer verkaufen, der Preisbindung. Gleiches gilt für den Verkauf von Büchern am Rande von Seminaren, Messen oder sonstigen Verkaufsveranstaltlungen. Der Beklagte hat im Zeitpunkt des streitbefangenen Angebots insgesamt 39 Angebote bei G eingestellt. Darüber hinaus hat er vorgetragen, er nehme regelmäßig an Preisausschreiben teil und biete die zahlreichen Buchpreise entsprechend zum Kauf an. Dass der Beklagte daneben einem Beruf nachgeht und die Erzielung von Gewinnen bei Preisausschreiben vom Zufall abhängt, steht danach der Annahme einer geschäftsmäßigen Betätigung nicht entgegen.

b. Das Buch unterlag im Zeitpunkt des Angebots der Preispreisbindung. Es hatte nicht nur – wie dargelegt – einen festgesetzten und öffentlich bekannt gegebenen gebundenen Ladenpreis, sondern war auch neu. Die Neuheit des Buches ergibt sich aus den Feststellungen erster Instanz, der Senat ist hieran gebunden. Anhaltspunkte die gegen die Neuheit des Buches sprechen, ergeben sich auch nicht aus dem Vortrag des Beklagten, der behauptet hat, er habe das Buch in einem Preisausschreiben gewonnen und so im Internet angeboten.

Ob das Buch allerdings der Preisbindung auch dann noch unterläge, wenn es der Beklagte tatsächlich in einem Preisausschreiben gewonnen und sodann zum Verkauf angeboten hätte, braucht der Senat vorliegend nicht zu entscheiden. Die Buchpreisbindung bezieht sich- wie der Senat bereits früher entschieden hat (11 U 18/04 (Kart) – auf den ersten Verkauf von Büchern an Letztabnehmer. Dem Zweck der gesetzlichen Regelung ist danach Genüge getan, wenn der Buchhandel einmal am preisgebundenen Entgelt der ersten Veräußerung partizipiert hat (NJW 2008, 2098). Wer deshalb ein Buch geschenkt erhält, welches der Schenker zuvor als Endabnehmer in einer Buchhandlung erworben hat, unterliegt nicht mehr der Preisbindung, und kann über das ihm geschenkte Buch frei und beliebig verfügen. Dass dieser Gesichtspunkt auch greift, wenn der Veranstalter eines Preisausschreiben einen Buchpreis auslobt, den er entgeltlich erworben hat, so dass der Gewinner ebenfalls über das gewonnene Buch frei verfügen könnte, erscheint nicht ganz fern liegend. Der Kläger hat indes bestritten, dass der Beklagte das Buch in einem Preisausschreiben gewonnen hat. Da der Beklagte – unstreitig – ein neues Buch an Letztabnehmer unter dem gebundenen Ladenpreis zum Kauf angeboten hat und der Kläger somit einen Verletzungstatbestand schlüssig darlegt, muss der Beklagte einen Sachverhalt substantiiert vortragen und beweisen, aus dem sich eine Ausnahme von der Preisbindung ergäbe. Der Beklagte hat seine Liste mit Gewinnen vorgelegt, das streitbefangene Buch ist darin aber nicht enthalten. Er hat auch nicht substantiiert vorgetragen, bei welcher Gelegenheit er dieses Buch gewonnen haben will und konnte auch keine Beweise anbieten.

Hinsichtlich der Tatsache, dass das von ihm geschäftsmäßig angebotene Buch bereits einmal zum gebundenen Preis an einen Letztabnehmer veräußert worden war, ist der Beklagte beweisfällig geblieben.

Mit dieser Darlegungslast wird der Beklagte nicht unzumutbar belastet. Der Senat geht davon aus, dass es denjenigen, der geschäftsmäßig den Handel mit neuen Büchern betreibt, nicht unzumutbar belastet, darzulegen, aus welcher Quelle die von ihm angebotenen Bücher stammen und weshalb sie keiner Preisbindung unterliegen.

Nach allem hat der Beklagte die Behauptung des Klägers, das Buch „E“ sei von ihm unter Verstoß gegen die Preisbindung angeboten worden, nicht widerlegen können.

5. Dem Kläger steht kein Aufwendungsersatz in der geltend gemachten Höhe zu.

Nach der Rechtsprechung des Senats kann der Kläger für die Abmahnung Aufwendungsersatz nicht in Höhe einer Geschäftsgebühr gemäß § 13, 14 RVG, sondern nur Ersatz seiner tatsächlichen Aufwendungen im Zusammenhang mit der Abmahnung verlangen (Senatsurteil vom 24.4.2007, 11 U 41/06). Der Kläger hat hierzu im Laufe des Verfahrens verschiedene Berechnungen vorgelegt, die den Senat in die Lage versetzen, die tatsächlich entstandenen und zu ersetzenden Aufwendungen wenigstens annähernd zu schätzen und auf dieser Grundlage eine Pauschale festzusetzen, die in allen gleichgelagerten Fällen als Aufwendungsersatz für Abmahnungen von Buchpreisbindungsverstößen zugrunde gelegt werden kann.

Maßgeblich sind dafür zunächst nur diejenigen tatsächlichen Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Abmahntätigkeit entstehen. Der Versuch des Klägers, seine gesamten Kanzleikosten auf die drei in der Sozietät mit Buchpreisbindungsangelegenheiten befassten Anwälte umzulegen (Schriftsatz vom 29. September 2008), wobei er auf Abmahnkosten in Höhe von 773,25 € gekommen ist, vermag daher nicht zu überzeugen. Im Ansatz zutreffend erscheint vielmehr die Berechnung unter Berücksichtigung des konkreten Bearbeitungsaufwandes und der konkreten Kosten, wie sie vom Kläger in seinem Schriftsatz vom 14. November 2008 (Bl. 234, 237 ff. d.A.) unterbreitet worden ist. Insoweit hat der Kläger unterschieden zwischen den Vorarbeiten, die mit einem Hinweis aus dem Buchhandelsbereich auf einen Preisbindungsfall beginnen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Darstellung S. 4 ff. im Schriftsatz vom 14. November 2008 (Bl. 237 ff. d.A.) Bezug genommen. Nach den Recherchetätigkeiten, für die der Kläger insgesamt 30 Minuten veranschlagt, folgt der Bestellvorgang für den Testkauf und das Anlegen einer Akte. Insgesamt legt der Kläger für die effektive Recherchetätigkeit zum Anlegen der Akten einen Zeitaufwand von 61 Minuten zugrunde. Sodann veranschlagt der Kläger für weitere Ermittlungen nach Eingang des Testsobjektes sowie die Formulierung des Abmahnschreibens, rechtliche Überprüfungen, Studium der Rechtsliteratur, Informationsbeschaffung etc. weitere 151 Minuten und geht insgesamt von einem Zeitaufwand von 2,5 Anwaltsstunden aus.

Abweichend hiervon hat der Beklagte für den Bearbeitungsaufwand ab Bestellung des Testbuches lediglich 19 Minuten für erforderlich gehalten. Seine diesbezüglichen Einwendungen erscheinen schlüssig. Die Bestellung eines Buches bei G kann von einem geübten Anwender in der Regel ohne Weiteres in wenigen Minuten erledigt werden, eine Ermittlung des Absenders erscheint nicht mehr erforderlich, weil dieser bei der Lieferung des Buches – unstreitig – angegeben wird und auch die Feststellung eines Verstoßes gegen das Buchpreisbindungsgesetz ist schon vor der Bestellung des Buches erfolgt, so dass weitere umfangreiche Arbeiten nach Eingang des Testexemplars nicht vorstellbar sind, sondern unmittelbar das Abmahnschreiben formuliert, fertiggestellt und abgesandt werden kann. Soweit der Beklagte davon ausgeht, dass die Individualisierung eines als Standardtext gespeicherten Abmahnschreibens höchstens 10 bis 15 Minuten dauert, ist der Kläger dem nicht mehr entgegen getreten, so dass der Senat den entsprechenden Zeitaufwand zugrunde zu legen hat und mithin zur Berechnung der Aufwandspauschale von einem Zeitaufwand von 60 Minuten ausgeht. Unstreitig ist die Berechnung des Stundensatzes für einen Rechtsanwalt mit 50,00 € und Sachkosten in entsprechender Höhe, so dass sich der Aufwand auf 100,00 € beläuft.

Hinzu kommen Bearbeitungsaufwand und Kosten des Sekretariats. Hier geht der Kläger von Kosten für eine Sekretariatsstunde in Höhe von 28,96 € aus, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Der Beklagte rügt jedoch zu Recht, dass der bis zur Abmahnung anfallende Arbeitsaufwand des Sekretariats mit 2,5 Arbeitsstunden nicht nachvollziehbar dargelegt ist. Nach der Darstellung des Klägers ist das Sekretariat bis zu diesem Zeitpunkt im Wesentlichen mit dem Anlegen einer neuen Akte und der Anfertigung eines Abmahnschreibens sowie der Überweisung der Testkaufkosten befasst. Den dafür erforderlichen Zeitaufwand schätzt der Senat mit nicht mehr als einer Stunde. Hinzu kommt ein entsprechender Sachkostenanteil von ebenfalls 28.96 €, mithin 57,92 € insgesamt an Bearbeitungsaufwand und Kosten des Sekretariats.

Der Senat rundet die so geschätzten Kosten auf 175,00 € netto auf, um damit etwaigen Besonderheiten im Einzelfall, die zu einer aufwendigeren Bearbeitung führen könnten, ebenfalls Rechnung zu tragen.

Die Pauschale von 175,00 € netto für die Abmahnung von Buchpreisbindungsverstößen erscheint auch unter Berücksichtigung des Umstandes angemessen, dass etwa die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs derzeit für ihre Abmahntätigkeit eine Aufwandspauschale in etwa dieser Größenordnung erhält (Hefermehl/Köhler/Bonkam a.a.O.. § 12 Rdn. 1.98). Es spricht nichts dafür, dass die in § 9 Abs. 3 BuchprG genannten Anspruchsberechtigten eine höhere Aufwandspauschale beanspruchen können sollen, als die im Wettbewerbsrecht tätigen Verbände.

Zuzüglich der zum Zeitpunkt der Rechnungstellung geltenden Mehrwertsteuersatzes in Höhe von 16 % kann der Kläger somit Erstattung seiner Aufwendungen in Höhe von insgesamt 203 € verlangen.

Die weitergehende Klageforderung war mit der sich aus § 92 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge abzuweisen.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 ZPO). Die Sache ist weder von grundsätzlicher Bedeutung, noch weicht der Senat von der Entscheidung eines anderen Obergerichts oder des BGH ab.

Liest man die Berichte und die Reaktionen darauf, zeigen sich die Abgemahnten häufig bestürzt, überrascht und empört über die Abmahnung. Diese Reaktion ist häufig auch gut nachvollziehbar, sind doch die Forderungen, mit denen sich die Abgemahnten nun auseinandersetzen müssen erheblich. Neben der Unterlassung werden Schadensersatz und Anwaltskosten gefordert. Gerade letztere können ganz beträchtliche Summen erreichen.

Häufig liest man auch, dass die Abgemahnten nicht wussten oder unsicher waren, dass ihr Handeln eine teure Abmahnung zur Folge haben könnte. Einerseits ist das verständlich, denn auch unter Juristen sind einzelne Rechtsfragen sehr umstritten und die Gerichte urteilen teilweise widersprüchlich. Andererseits gibt es ganz einfache Grundsätze, bei deren Beachtung niemand Angst vor den berüchtigten Abmahnanwälten haben muss. Es sind im Grunde die selben Regeln, die auch offline, also im “richtigen Leben” gelten. Mit dem Unterschied, dass im Internet besonders auf deren Einhaltung geachtet wird, weil das eigene Verhalten weltweit und ständig beobachtbar ist und auch beobachtet wird.

Abmahnungen treffen meist auf ebenso breite wie unreflektierte Ablehnung. Das Recht ist aber grundsätzlich bemüht Interessenausgleich herbeizuführen. Ich möchte deshalb in diesem Beitrag dazu aufrufen, sich auch mit dem Standpunkt des Abmahners einmal vertraut zu machen. Das kann helfen, Ärger von vornherein zu vermeiden. Außerdem meine ich, dass es an der Zeit ist, Grundsätze der Netzkultur – der Netiquette – wieder stärker in die Diskussion einzubringen.

Was du nicht willst, das man dir tut, das füge keinem anderen zu.

1. In einer pluralistischen freiheitlichen Demokratie gehört Diskussion und Meinungsbildung zu den wichtigsten Grundsätzen. Deshalb schützt u.a. das Grundgesetz in Art. 5 Abs. 1 GG die Meinungsfreiheit. Das Internet bietet dafür phantastische Möglichkeiten. Die scheinbare Anonymität der Internetdienste verleitet aber offenbar häufig dazu, eigentlich selbstverständliche Anstandsregeln zu vergessen. Das geht mitunter so weit, dass die Netzöffentlichkeit rücksichtslos für Zwecke der privaten Kriegsführung genutzt wird.

Niemand möchte gerne von anderen öffentlich persönlich kritisiert, angegriffen oder beleidigt werden, denn solche Äußerungen können tief verletzen. Wird im Internet öffentlich schlecht über einen Menschen geredet, kann das schlimme Auswirkungen auf sein Leben haben und sogar zu gesellschaftlicher Isolation führen. Jeder Mensch hat deshalb das Recht, von anderen respektvoll behandelt zu werden. Dieses Recht auf Achtung der Person geht auf über 2000 Jahre philosophischer Ideengeschichte zurück und wurde maßgeblich durch die Aufklärung geprägt. Das deutsche Recht trägt dem beispielsweise durch die §§ 185 ff. StGB, aber auch durch zivilrechtliche Unterlassungs-, Widerrufs- und Schadensersatzansprüche Rechnung.

Deshalb gilt: In der Diskussion im Internet, egal ob in Chats, Foren, Homepages, Usenet oder Twitter, soll man immer höflich und respektvoll mit oder über andere Menschen reden. Das gilt auch bei Prominenten, Politikern und Unternehmen. Wer aber meint, als Ankläger und Richter über andere urteilen zu müssen und vermeintliche Ungerechtigkeiten oder Fehlverhalten öffentlich anprangern zu müssen, indem er andere herabwürdigt, der muss damit rechnen, dass sich die Betroffenen wehren und dass das Recht den Betroffenen dabei zur Seite steht. Denn es geht um nicht weniger als die durch Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Würde des Menschen.

Zu Recht ist deshalb der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte im Jahre 2004 der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes entgegengetreten, indem er auch das Persönlichkeitsrecht von Menschen des öffentlichen Lebens deutlich gestärkt hat.

2. Keiner möchte ungefragt Bilder, die er selber gemacht hat oder auf denen er selber abgebildet ist, auf fremden Homepages wiederfinden. Deshalb darf man keine fremden Bilder verwenden, ohne vorher den “Eigentümer”, also den Rechteinhaber, um Erlaubnis gefragt zu haben. Zudem gibt es genügend Bilddatenbanken, bei denen die Rechtinhaber vorher ausdrücklich der Verwendung zugestimmt haben.

3. Wer kreativ tätig ist und ein Musikstück, einen Film oder ein Kunstwerk geschaffen hat und vielleicht sogar noch davon lebt, möchte nicht, dass andere ungefragt sein Werk öffentlich verbreiten. Er will das – mit mal mehr, mal weniger Aufwand – geschaffene Kunstwerk selbst vermarkten und selber darüber bestimmen, wer es verwenden darf und wer nicht. Daher darf man keine Werke Dritter im Internet der Allgemeinheit anbieten und sich so faktisch als “Eigentümer” aufspielen.

Umgekehrt ist die Kritik an der mittlerweile institutionalisierten Abmahnindustrie gegen Urheberrechtsverletzer durchaus berechtigt, denn hier geht es ganz offensichtlich nicht darum, primär die eigenen Rechte an Musik und Filmen zu wahren, sondern um die Erzielung von erheblichem zusätzlichen Gewinnen durch Abmahnen. Bezeichnenderweise konnte man kürzlich vom Geschäftsmodell “Turn privacy into profit” hören. Zu Recht hat der Gesetzgeber hier mit § 97a Abs. 2 UrhG reagiert und für eben diese Fälle den Ersatzanspruch für Anwaltshonorare auf 100 Euro begrenzt. Bleibt zu hoffen, dass die Rechtsprechung die neue Vorschrift entsprechend umfassend nutzt.

Trotzdem: Filesharing lieber bleiben lassen und schon gar keine Tracker betreiben. Das gilt vor allem, wenn man keine Ahnung von den technischen Hintergründen hat.

4. Wer im Internet Geld verdienen will, möchte nicht, dass seine Konkurrenz mit unfairen Mitteln kämpft. Deshalb müssen Gewerbetreibende besonders darauf achten, keine Regeln zu verletzen, die den fairen Wettbewerb sichern sollen. Dazu gehören z.B. auch die Verbraucher- und Jugendschutznormen. Wer also versucht sich Vorteile zu verschaffen, indem er – wie er meint – besonders “clevere” AGB- Klauseln verwendet, steht in permanenter Gefahr abgemahnt und auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden. Besonders beliebt sind Versuche irgendwie das ungeliebte Widerrufsrecht der Verbraucher zu umgehen.

Dass auch die Redlichkeit im Geschäftsverkehr vorgeschoben wird, um Konkurrenz zu schädigen oder an Rechtsanwaltsgebühren zu verdienen, ist kein Geheimnis. Die Rechtsprechung hat hier bereits reagiert und bei ganz unerheblichen Verstößen einen Anspruch auf Unterlassung verneint.

Zwar hat der MDR daraufhin die streitgegenständlichen Bilder von der Webseite entfernt, doch vergessen, diese auch vom Server zu löschen. Die Bilder waren deshalb noch über den Link und eine Bildersuchmaschine (Picsearch) auffindbar. Der Kläger verlangte nun einen Betrag von 10.000,- EUR als angemessene Vertragsstrafe. Diese Summe hat das Landgericht aber nur zur Hälfte als angemessen befunden.

Nach Auffassung des Gerichts sind die Bilder vervielfältigt worden. Es komme nicht darauf an, dass die Verletzungshandlung positiv bereits vor Abgabe der Unterlassungserklärung erfolgt sei. Vielmehr wirke der Verletzungserfolg bis zur tatsächlichen Löschung fort. Darüber hinausfolge aus dem Vertrag auch eine Garantenstellung für die Beseitigung.

Zudem habe der MDR die Grafiken auch öffentlich zugänglich gemacht (§ 19a UrhG), indem er sie “zum interaktiven Abruf bereit gestellt” habe. Es sei ausreichend, wenn die Bilder per Direkteingabe der betreffenden URL erreichbar seien.

Bei dem anzulegenden Maßstab für die Vertragsstrafe seien verschiedene Kriterien der Billigkeit zu berücksichtigen. Entscheidend sei nicht nur die Abschreckungswirkung, sondern auch der Grad des Verschuldens, sowie die Gefährlichkeit der Zuwiderhandlung für den Gläubiger.

Wegen der fehlenden verknüpfung mit redaktionellen Inhalten sei ein Betrag von 5.000,- EUR angemessen, wovon der bereits gezahlte Betrag i. H. v. 1.000,- EUR (§ 362 BGB) abzusetzen sei.

Parallel könne jedoch kein Schadensersatz im Rahmen einer Lizenzanalogie (§ 97 Abs. 2 UrhG) verlangt werden, da bei Interessenidentität eine Verrechnung zwischen einer vereinbarten Vertragsstrafe und dem konkreten Schadensersatz stattzufinden habe (BGH GRUR 2008, 929, 930).

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 17.09.2009 (Az. Xa ZR 40/08) die AGB Klausel eines Billigfliegers für unwirksam erklärt, nach der Kunden für die Rücklastschrift 50 EUR Bearbeitungsgebühr zahlen sollten.

Zwar bestehe dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn der Kunde entgegen der Vereinbarung nicht für eine ausreichende Deckung seines Kontos sorge, doch sei dieser der Höhe nach ungerechtfertigt.
Das Unternehmen hatte geltend gemacht, dass für die Bearbeitung von Rücklastschriften durchschnittlich Personalkosten in Höhe von 40,15 EUR entstünden. Die weitere Bearbeitung nach einer Rücklastschrift könne nicht mehr automatisiert erfolgen. Stattdessen müssten die Mitarbeiter die betreffenden Kundendaten manuell in eine Bearbeitungsliste übertragen und abgleichen, den Zahlungsstatus für die Buchung ändern, weitere Buchungen mit einer Lastschrift des betroffenen Bankkontos durch Sperrung verhindern und den Kunden über die Rücklastschrift informieren. Darüber hinaus sei eine intensive zeitnahe Überwachung der Zahlungseingänge erforderlich, um sicherzustellen, dass der auf eine sogenannte “watchlist” gesetzte Kunde nicht ohne Zahlung fliegen könne, aber bei Zahlung in letzter Minute noch befördert werde.

Der BGH vertritt dagegen die Auffassung, dass diese Kosten als Folge der typischen Angebotsstruktur der Beklagten entstünden. Wenn ein Unternehmen Zahlungen nur per Kreditkarte und Lastschrift anbiete und auf diese Weise Personalkosten in der Debitorenbuchhaltung einspare, dann könnten dem Kunden die Kosten, die für buchhalterische Aufwendungen bei einer Rücklastschrift entstünden nicht in Rechnung gestellt werden. Diese Personalkosten, sowie weiterer Sachaufwand seien als Schaden nicht ersatzfähig, weil es sich um allgemeine Vertragskosten handele, deren Ersatz nicht vom Schutzzweck der Haftungsnorm umfasst werde.

Das betriebswirtschaftliche Interesse der Beklagten, diese verbliebenen Kosten anteilig auf diejenigen Kunden umzulegen, die eine Rücklastschrift verursacht haben, rechtfertige keine Abweichung von dem Grundsatz, dass der Schädiger nur für entstandene Schäden, nicht aber für Aufwendungen zur Durchführung und Abwicklung des Vertrags einzustehen habe.

Zudem sei die angegriffene Bestimmung auch als Preisnebenabrede unwirksam. Sie sei mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteilige die betroffenen Kunden in unangemessener Weise (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Den Verwaltungsaufwand, der durch das zu erwartende vertragswidrige Verhalten einer bestimmten Anzahl von Kunden entsteht, ohne im Einzelfall als Schaden ersatzfähig zu sein, sei vom Unternehmer auch dann allein zu tragen, wenn er sich abgrenzen lasse; dieser könne nur bei der Bildung des Preises für die Hauptleistung berücksichtigt werden.

vgl. OLG Düsseldorf WM 1985, 17 (18) = MDR 1985, 321; OLG Köln WM 1987, 1548 (1550) = NJW-RR 1988, 174; OLG Karlsruhe ZIP 1985, 603 (607); OLG Frankfurt WM 1985, 938; OLG Hamm NJW-RR 1992, 242; BGH NJW 1985, 320 (324); BGH NJW-RR 2000, 719 (720).

(Das gilt allerdings häufig nicht bei Forderungen öffentlicher Einrichtungen, denn hier sind die Höhe der Mahngebühren oder Säumniszuschläge teilweise durch hoheitliche Satzung oder Verordnung festgelegt). Bei Rücklastschriften dagegen dürften m.E. nur 3,00 EUR ersatzfähig sein, was in der Höhe der Vereinbarung durch das Lastschriftabkommen zwischen den Banken entspricht.

Beliebt ist auch die zeitnahe Abgabe von Forderungen zur Eintreibung an Inkassounternehmen. Auch diese machen teilweise völlig überhöhte Gebühren geltend, welche die Gebühren eines Rechtsanwaltes deutlich übersteigen. Offenbar werden aber auch diese Forderungen von vielen Verbrauchern bezahlt, da sich das Masseninkassogeschäft sonst nicht lohnen würde.

Die Bedeutung der Branche wächst hingegen: Im Bundesverband Deutscher Inkasso-Unternehmen” waren im Jahr 2007 521 der insgesamt ca. 750 in Deutschland tätigen Inkassounternehmen organisiert. Die Inkassounternehmen realisieren nach eigenen Angaben pro Jahr rund 4 Mrd. Euro, bei einem Forderungsvolumen von rund 22 Mrd. Euro (vgl. www.bdiu.de).

Allerdings sorgen einzelne Inkassounternehmen auch regelmäßig für Schlagzeilen und aufgeregte Diskussion. Erst kürzlich sorgte die “Deutsche Inkassostelle GmbH” für Aufsehen, der das LG Koblenz (Az. 1 O 484/07) verboten hat, im Internet eine Schuldnerliste zu veröffentlichen. Das Vorgehen des Inkassobüros sei, “wenn nicht bereits strafrechtrechtlich relevant, so doch unlauter und in hohem Maße zu missbilligen”. Für die Durchsetzung von Forderungen stelle der Staat ein ausreichendes verfahrensrechtliches und vollstreckungsrechtliches Instrumentarium zur Verfügung. Eine Täuschung angeblicher Schuldner zur Durchsetzung von Forderungen entbehre ungeachtet ihrer möglichen strafrechtlichen Relevanz vor diesem Hintergrund zumindest jeglicher Notwendigkeit.

Im Allgemeinen gilt zudem, dass die Kosten für die Einschaltung eines Inkassobüros als Rechtsverfolgungskosten regelmäßig nur in engem Rahmen erstattungsfähig sind.

Grundsätzlich kann der Gläubiger einer berechtigten Forderung zwar nach den allgemeinen schadensrechtlichen Vorschriften im Verzugsfall Schadensersatz verlangen. Diese Kosten sind aber nur dann erstattungsfähig, wenn sie über die “üblichen Eigenbemühungen” hinausgehen und objektiv notwendig sind. Daran fehlt es, wenn die Beauftragung von vornherein sinnlos ist. Da auch der Gläubiger einer tatsächlich bestehenden Forderung verpflichtet ist, die Kosten niedrig zu halten (§ 254 BGB), dürfen Inkassogebühren die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen (vgl. OLG Köln OLGZ 1972, 411, 412 ff) und sind gar nicht erstattungsfähig, wenn nach erfolgloser Tätigkeit ein Rechtsanwalt beauftragt wird (vgl. OLG Düsseldorf MDR 1974, 226 f.; OLG Nürnberg DB 1973, 962).

Die Obergrenze für Inkassogebühren richtet sich demnach nach der Geschäftsgebühr, die ein Rechtsanwalt verlangen würde. Letztere berechnen sich nach dem Streitwert.

Sie betragen für solche einfachen Verfahren maximal:

So sorgte die studiVZ Ltd. in letzter Zeit für Aufsehen, indem sie gegen zahlreiche Betreiber von Internetangeboten mit dem Domainbestandteil “VZ” vorging. Dies betraf beispielsweise “fussballerVZ”, “PokerVZ”, “BewerberVZ”, “RotlichtVZ”, “MatheVZ”, “tunivz”, oder “DogVZ”.

Das Landgericht Hamburg hat nun mit Urteil vom 02.10.2008 (Az. 312 O 464/08) einer GmbH aus Kulmbach die Nutzung von BörseVZ.de und anderer BörseVZ Top-Level-Domains untersagt. Der Betreiber von BörseVZ, bot unter den Domain-Namen ein “Informationsportal über Aktien und Depotzusammenstellungen” an. Das Gericht bestätigte mit seiner Entscheidung nun eine zuvor ergangene einstweilige Verfügung, der eine Abmahnung durch die studiVZ Ltd. vorausging. Daraufhin hatte der Betreiber versucht durch eine negative Feststellungsklage zu reagieren und so den Gerichtsstand von Hamburg nach Nürnberg zu verlegen.

Bei studiVZ handelt es sich nach Ansicht des Gerichts nicht um “rein beschreibende Bezeichnungen” im Sinne der §§ 8 Abs. 2 Nr. 2, 23 Nr. 2 MarkenG. Die Zeichen hätten aufgrund der Kombination der Bezeichnung einer Personengruppe mit dem Bestandteil “VZ” eine ausreichende Kennzeichnungskraft. Bei der Zeichenfolge “VZ” handele es sich auch nicht um eine gebräuchliche Abkürzung für das Wort Verzeichnis. Es bestehe Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens, wofür auch die allgemeine Lebenserfahrung und der Umstand spreche, dass Zielgruppe beider Parteien Jugendliche und jungen Erwachsenen seien. Der studiVZ Ltd. stehe daher ein Unterlassungsanspruch gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG und § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG zu.

Das Urteil ist jedoch nicht rechtskräftig und die unterlegene Partei hat in einer Pressemitteilung kämpferisch angekündigt, den Rechtsweg erschöpfen zu wollen.

Urteil im Volltext

1. Dem Verletzten in einem Kennzeichenrechtsstreit kann ein Gerichtsstand nicht dadurch aufgezwungen werden, dass der in seinem Interesse abgemahnte und damit gewarnte Verletzer eine negative Feststellungsklage erhebt. Der Inhalt einer negativen Feststellungsklage ist nicht deckungsgleich mit dem einer Leistungsklage; der Leistungsanspruch geht über das Ziel einer bloßen Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses hinaus, weil auch die eine Durchsetzung des Anspruchs ermöglichende Verurteilung zur Leistung verlangt wird.

2. Bei den Zeichen studiVZ, schülerVZ bzw. meinVZ handelt es sich nicht um rein beschreibende Bezeichnungen i. S. d. §§ 8 Abs. 2 Nr. 2, 23 Nr. 2 MarkenG. Die Zeichen haben aufgrund der Kombination der Bezeichnung einer Personengruppe mit dem Bestandteil “VZ” eine – wenn auch von Haus aus nicht überdurchschnittlich starke – Kennzeichnungskraft.

3. Die Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens kann vorliegen, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens ansieht, und deshalb Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet.

4. Bei der Zeichenfolge “VZ” handelt es sich nicht um eine gebräuchliche Abkürzung für das Wort Verzeichnis. Darüber hinaus ist die Zeichenfolge VZ für das Dienstleistungsangebot der Antragstellerin aber auch deshalb nicht rein beschreibend, weil es sich bei studiVZ, schülerVZ und meinVZ nicht um Verzeichnisse im eigentlichen Sinne, sondern um Internet-Netzwerke handelt, die vorrangig der Förderung der Kommunikation ihrer Mitglieder und nicht deren Auflistung dienen.

5. Bei der Prüfung einer Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens kommt es im Wesentlichen auf eine Übereinstimmung bzw. klangliche bzw. schriftbildliche Ähnlichkeit hinsichtlich des Stammbestandteils und eine begriffliche Ähnlichkeit des Gesamtbegriffs an.

6. Für das Bestehen einer Verwechslungsgefahr spricht nach der allgemeinen Lebenserfahrung der Umstand, dass sowohl die von den Angeboten der Antragstellerin angesprochenen Verkehrskreise der Jugendlichen und jungen Erwachsenen als auch die von der Antragsgegnerin angesprochenen an der Börse Interessierten typische Nutzer des Internets sind.

7. Zur Eingliederung eines unter börseVZ betriebenen Online-Netzwerks zur Vermittlung von Kontakten zwischen Geldanlegern, Börsianern/Börsen-freunden und Interessierten am Thema “Börse” in die Zeichenserie studiVZ, schülerVZ bzw. meinVZ.

Im Namen des Volkes

URTEIL

In der Sache

S Ltd.,

vertreten durch die Geschäftsführer M. R., D. B. und M. B., S1 Straße …, B1

- Antragstellerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte B3 pp., C-T-Straße …, D

gegen

… GmbH,

vertreten durch den Geschäftsführer R. M., Am E …, K

- Antragsgegnerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte K1 pp., A-straße …, B2

erkennt das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 12, auf die mündliche Verhandlung vom 9.9. 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht Sievers, die Richterin am Landgericht Terborg, den Richter Loos für Recht:

Die einstweilige Verfügung der Kammer vom 07.08.2008 wird mit der berichtigenden Maßgabe bestätigt, dass der Antragsgegnerin insbesondere die Zeichengestaltung verboten ist.

Die Antragsgegnerin trägt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits.

Tatbestand:

Die Antragstellerin betreibt seit Oktober 2005 Internet-Netzwerke, mit denen sie sich vornehmlich an den Verkehrskreis der 14 bis 29-Jährigen wendet.

Zunächst richtete sie unter der Bezeichnung studiVZ eine Internetplattform (studivz.net) ein, die es den angesprochenen Studierenden erlaubt, als angemeldete Nutzer untereinander zu kommunizieren. Im Februar 2007 gründete sie unter schuelervz.net das Netzwerk schülerVZ, im Februar 2008 wurde das Netzwerk meinVZ (meinvz.net) eingerichtet.

Über die Netzwerke können andere Nutzer gefunden und kontaktiert werden. Die Mitglieder können sich auch zu Gruppen zusammenschließen, um z. B. zu bestimmten Themen online zu diskutieren. Verschiedene der Diskussionsgruppen haben sich Bezeichnungen gegeben, die ein Interesse benennen und dem der Zusatz “VZ” angehängt ist, wie z. B. die Gruppen “ZiviVZ”, “KollegenVZ”, “MusiVZ”, “FußballVZ” oder “IndiaVZ”. Diese Gruppen sind in den Netzwerken der Antragstellerin unter den entsprechenden Bezeichnungen auffindbar. Nachdem die Antragstellerin im Oktober 2005 von vier Studenten gegründet wurde, hat sie inzwischen über 130 Mitarbeiter.

S hatte im Juli 2008 über 5,6 Millionen Mitglieder, diese Zahl wächst täglich um ca. 5.500 Mitglieder, von denen sich ca. 44% täglich in das Netzwerk einloggen. Im November 2007 erfolgten knapp 4,5 Milliarden Seitenaufrufe. Das Netzwerk schülerVZ hatte im Juli 2008 über 3,9 Millionen Mitglieder; wobei der Bestand täglich im Durchschnitt um etwa 6.500 anwächst. Ca. 53% der registrierten Mitglieder loggen sich täglich bei schülerVZ ein. Das Netzwerk meinVZ, das sich an ehemalige und Nicht-Studenten richtet, hatte im Juli 2008 über eine Million Mitglieder, wobei der Bestand täglich um zumindest 5.000 neue Nutzer anwächst. Aktuell loggen sich täglich etwa 45,4% der Nutzer in dieses Netzwerk ein.

Die Antragstellerin ist Inhaberin der beim Deutschen Marken- und Patentamt (DMPA) eingetragenen Marken “S” (Reg.-Nr. DE 306 31 583) mit Priorität vom 16.05.2006 sowie “schülerVZ” (Reg.-Nr. DE 306 54 868), “schuelerVZ” (Reg.-Nr. DE 30654867) und “alumnivz” (Reg.-Nr. DE 30654869) jeweils mit Priorität vom 04.09.2006, die u. a. für die Klasse 38 und dort für “Telekommunikation, insbesondere die Bereitstellung von interaktiven und elektronischen Plattformen zur Kommunikation und zum Austausch von Daten und Informationen aller Art, insbesondere Kontaktinformationen; Kommunikation über das Internet und sonstige elektronische Medien” geschützt sind.

Darüber hinaus sind für die Antragstellerin Wort/Bild-Marken mit den Wortbestandteilen studiVZ (Reg.-Nr. EU 005818604) mit Priorität vom 26.03.2007, schülerVZ (Reg.-Nr. DE 30719982.7) mit Priorität vom 22.03.2007 und meinVZ (Reg.-Nr. DE 30200 8005619.3) mit Priorität vom 01.02.2008 durch Eintragung beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt bzw. beim DPMA geschützt. Wegen der Gestaltung der Marken wird auf die Anlage AG 6 Bezug genommen.

Außerdem hält die Antragstellerin die Domains “studiVZ.de”, “schuelervz.de”, “schülervz.de”, “alumnivz.de” und “meinvz.de” registriert.

Die Antragsgegnerin betreibt unter dem Namen BÖRSEVZ ein Informationsportal über Aktien und Depotzusammenstellungen, welches im Internet abgerufen werden kann. Registrierten Mitgliedern gibt das Portal die Möglichkeit, sich über Aktien zu informieren, Musterdepots zusammenzustellen und zu veröffentlichen, Meinungen zu Aktien auszutauschen und mit anderen Mitgliedern zu kommunizieren.

Am 04.07.2008 erwarb die Antragsgegnerin vom früheren Rechteinhaber die Wort-Bildmarken mit dem Wortbestandteil “BOERSEVZ” (Reg.-Nr. DE 302008013529.8) und “BÖRSEVZ” (Reg.-Nr. DE 302008013527.1). Die ursprünglichen Anmeldungen erfolgten am 29.02.2008, wobei es jeweils am 05.06.2008 zur Eintragung kam. Die Marken sind für die Waren/Dienstleistungsklassen 9, 35, 36, 37, 38, 41 und 42 geschützt, wobei unter der Klasse 38 geschützt sind: “Telekommunikationsdienstleistungen; Vermietung von Zugriffszeiten auf Datenbanken und Computernetzwerke; Datenfernübertragung; Bereitstellung des Zugriffs auf Datenbanken im Internet”. Die Veröffentlichung der Marken erfolgte am 11.07.2008. Außerdem ist für die Antragsgegnerin die Domain boersevz.de registriert.

Die Antragstellerin ging in letzter Zeit bereits gegen andere Betreiber von Internetnetzwerken mit dem Zeichenbestandteil VZ im Wege von einstweiligen Verfügungsverfahren vor. Durch das Landgericht Köln wurden auf diesem Weg die Bezeichnungen “fussballerVZ” (Az. 33 O 398/07), “PokerVZ” (Az. 31 O 47/08), “BewerberVZ” (Az. 31 O 76/08 bzw. 84 O 33/08), “RotlichtVZ” (Az. 31 O 185/08), “MatheVZ”, (Az. 31 O 299/08) und “tunivz” (Az. 33 O 215/08) verboten, das Landgericht Hamburg verbot neben weiteren Bezeichnungen den Netzwerknamen “DogVZ” (Az. 312 O 262/08).

Die Antragstellerin wurde auf das Internetangebot der Antragsgegnerin und deren Marken erstmalig Anfang Juli 2008 im Rahmen einer von ihr bei ihren Verfahrensbevollmächtigten in Auftrag gegebenen Markenrecherche aufmerksam. Unter dem 24.07.2008 mahnte sie die Antragsgegnerin ab. Mit Schreiben vom 01.08.2008 teilten die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, die geforderte Unterlassungserklärung werde nicht abgegeben. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Antragsgegnerin bereits am 31.07.2008 beim Landgericht Nürnberg-Fürth zum Aktenzeichen 3 O 6512/08 negative Feststellungsklage erhoben mit dem Antrag, die Rechtmäßigkeit der Nutzung ihrer Marke festzustellen. Die Antragstellerin hat am 05.08.2008 vor der Kammer Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt.

Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, sie könne insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Bekanntheitsschutzes nach §§ 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5,15 Abs. 3, Abs. 4 MarkenG von der Antragsgegnerin verlangen, das Zeichen BörseVZ – in allen seinen Schreibweisen – nicht für das von ihr betriebene Internetnetzwerk zu nutzen, da dadurch sowohl ihre Rechte an ihren Marken als auch an ihrem Unternehmenskennzeichen und ihren bekannten Werktiteln verletzt würden. Darüber hinaus bestehe auch eine Verwechslungsgefahr i. S. d. §§ 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5, § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG. Außerdem handele die Antragsgegnerin wettbewerbswidrig i. S. d. §§ 3, 4 Nr. 9 b UWG und §§ 3, 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Abs. 3 UWG.

Die Antragstellerin hat behauptet, das Angebot der Antragsgegnerin wende sich auch an die von ihr angesprochenen Verkehrskreise, zu denen insbesondere jüngere, aktive Internetnutzer gehören. Das Thema “Börse, Wertpapiere und Finanzen” spiele in dieser Zielgruppe eine große Rolle, was schon dadurch belegt werde, dass die Suche nach User-Gruppen zu den Begriffen “Börse”, “Aktien”, “Wertpapiere” und “Börsianer” im Network studiVZ eine Vielzahl von Treffern anzeige und im studiVZ sogar eine Gruppe mit der Bezeichnung “BörseVZ” bestehe (vgl. Anlage B&B 23).

Die Ähnlichkeit der streitgegenständlichen Zeichen beruhe darauf, dass sich die Antragsgegnerin mit ihren Zeichen in ihre Zeichenserie einreihe, die dem Zeichenbildungsprinzip “Interesse/Interessengruppe + Stammbestandteil” – hier: “VZ” – folge. Es sei gerade der unterscheidungskräftige Stammbestandteil “VZ”, der beim Verkehr die Assoziation einer Verbindung mit ihr auslöse. Das Kürzel “VZ” sei als Abkürzung für “Verzeichnis” weder lexikalisch nachweisbar noch üblich. Durch die Benutzung ihrer Zeichen beute die Antragsgegnerin die Unterscheidungskraft und die Wertschätzung aus, die ihrem Zeichen im Verkehr zukomme und beeinträchtige diese.

Die Kammer hat der Antragsgegnerin mit einstweiliger Verfügung vom 07.08.2008, unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten,

“im geschäftlichen Verkehr die Zeichen BörseVZ und/oder BörseVz und/oder BÖRSEVZ und/oder boerseVZ im Zusammenhang mit einem Online-Netzwerk zur Vermittlung von Kontakten zwischen Geldanlegern, Börsianern/Börsenfreunden und Interessierten am Thema “Börse” und/oder einer Informationsplattform zum Thema Wertpapiere, Aktien und Geldanlage zu benutzen und/oder benutzen zu lassen; insbesondere, wenn das Zeichen wie folgt gestaltet ist (…)”

Gegen die Entscheidung hat die Antragsgegnerin am 25.08.2008 Widerspruch eingelegt. Sie vertritt die Auffassung, das Landgericht Hamburg sei nach der Erhebung der negativen Feststellungsklage vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth am 31.07.2008 für den Erlass der einstweiligen Verfügung gemäß § 937 Abs. 1 ZPO nicht zuständig gewesen. Darüber hinaus habe die Antragstellerin auch keinen marken- oder kennzeichenrechtlichen Unterlassungsanspruch gegen sie, da zwischen den streitgegenständlichen Zeichen weder eine unmittelbare noch eine mittelbare Verwechslungsgefahr bestehe. Insbesondere bestehe keine unmittelbare Zeichenähnlichkeit, weil die kollidierenden Zeichen “S” und “BörseVZ” allein im angehängten Bestandteil “VZ” übereinstimmten.

Das Kürzel “VZ” könne eine Zeichenähnlichkeit auch nicht durch die “Prägung” des Gesamtzeichens herbeiführen, denn es sei laut Duden (vgl. Anlage B&B 26) nur eine glatt beschreibende und überdies übliche Abkürzung für das Wort “Verzeichnis” und darum an sich nicht eintragungsfähig. Dass das Wort Verzeichnis auch mit “Verz.” abgekürzt werde, stehe dem nicht entgegen; die Abkürzung “Verz.” sei wesentlich schlechter auszusprechen. Ebenfalls unerheblich sei, dass nach der Eintragung im Duden die Abkürzung “Vz.” verwandt werde; in der Internetdomainnamensverwaltung kenne man keine Groß- und Kleinschreibung und ein Punkt sei zur Kennzeichnung nicht zugelassen. Da die Marke studiVZ damit im Grunde glatt beschreibend für ein Studentenverzeichnis sei, sei die Kennzeichnungskraft der Zeichen der Antragstellerin ohnehin allenfalls als gering zu bezeichnen.

Darüber hinaus liege auch keine Dienstleistungsähnlichkeit vor. Dazu behauptet die Antragsgegnerin, die angesprochenen Zielgruppen seien weit voneinander entfernt. Während die Antragstellerin mit ihren Angeboten an 14 bis 29-jährige herantrete, spreche sie gezielt “Börsianer” und Aktionäre und damit eine Zielgruppe an, deren Mitglieder regelmäßig über 30 Jahre alt seien. Nach einer Infratest-Umfrage, die im Jahr 2008 im Auftrag des Deutschen Aktieninstituts durchgeführt wurde, besäßen lediglich 0,4% der 14 bis 19-jährigen und 2,6% der 20 bis 29-jährigen Aktien. In absoluten Zahlen gerechnet gehörten von den über 4 Millionen Aktionären in Deutschland lediglich 232.000 der Altersgruppe 14 bis 29 Jahre an.

Die Antragsgegnerin vertritt darüber hinaus die Meinung, es bestehe auch keine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt eines Serienzeichens. Es fehle der Antragstellerin bereits an der Grundvoraussetzung für die Annahme einer Zeichenserie, dem eigenständigen Kennzeichenrecht am Stammbestandteil “VZ”. Gegen das Bestehen einer Zeichenserie i. S. v. “Interessengruppe + VZ” spreche weiter, dass die Antragstellerin nur Inhaberin zweier weiterer Marken dieses Schemas sei (SchülerVZ und MeinVZ) und diese Marken erst in diesem Jahr eingetragen worden seien. Es sei schwer vorstellbar, dass der Verkehr schon jetzt den Eindruck haben werde, dass die Antragstellerin eine Zeichenserie verwende und darum BörseVZ auf diese zurückführe.

Gegen diese Annahme spreche auch, dass der vermeintliche Stammbestandteil “VZ” – wie bereits ausgeführt – nur eine glatt beschreibende und übliche Abkürzung sei und es eine Vielzahl von Begriffen gebe, die durch die Zeichen VZ abgekürzt würden (Verwitterungsgrad Zersetzung, Veranlagungszeitraum, Vorzeichen einer Zahl, Visp-Zermatt-Bahn, Verkehrszeichen, Verbraucherzentrale, Verseifungszahl, Verwaltungszentrum, Versorgungszentrum, Verwendungszweck, VZ Holding AG). Außerdem seien inzwischen eine Vielzahl von Domains mit dem Wortbestandteil vz angemeldet, wie z. B. für alle Verbraucherzentralen der Bundesländer (z. B. vz-bayern.de). In vielen dieser Domains sei vz einer Interessenbezeichnung nachgesetzt (vgl. Liste Bl. 52 d. A., Anlagen AG 11). Darüber hinaus gebe es eine Vielzahl von VZ-Marken (vgl. Liste Bl. 53 d. A., Anlagen AG 13). Außerdem folge das Zeichen BörseVZ auch nicht dem Bildungsprinzip der Antragstellerin, die jeweils das Kürzel VZ mit der Benennung einer Interessengruppe kombiniert habe. Ihr Zeichen bezeichne dem gegenüber lediglich beschreibend den inhaltlichen Gegenstand des Portals.

Schließlich spreche auch die gestalterische Umsetzung der Zeichen der Antragstellerin gegen die Begründung einer Verwechslungsgefahr mit ihren Wort/Bildmarken. Die Antragstellerin verwende in ihren Wort/Bildmarken durchgehend ein vorangestelltes Blumenlogo, die Interessengruppe werde in Kleinbuchstaben dargestellt, wobei das in Großbuchstaben dargestellte VZ farbig abgesetzt sei. Dem gegenüber stelle sie ihrem Zeichen ein oranges Kreissymbol voran und gestalte den gesamten Wortbestandteil in Großbuchstaben, wobei das “VZ” keine graphischen Besonderheiten aufweise.

Nach Auffassung der Antragsgegnerin hat die Antragstellerin gegen sie auch keinen Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, da es bereits an einer Zeichenähnlichkeit fehle und die angesprochenen Zielgruppen allenfalls eine minimale Schnittmenge hätten. Die Verwendung eines weit entfernten, nach markenrechtlichen Grundsätzen nicht einmal ähnlichen Zeichens in Bezug auf ein Angebot an eine völlig andere Zielgruppe stelle keine unlautere Ausnutzung der Bekanntheit eines Zeichens dar. Im Übrigen werde der allgemeine Verkehr das Kürzel VZ angesichts der Bekanntheit der Verbraucherzentralen eher mit diesen, als mit der Antragstellerin in Verbindung bringen.

Im Hinblick auf den von der Antragstellerin aus § 15 MarkenG abgeleiteten Unterlassungsanspruch sei zu berücksichtigen, dass auch keine Branchenähnlichkeit zwischen den Parteien des Rechtsstreits bestehe. Sie sei mit ihrer nicht werbefinanzierten Wertpapierinformationsplattform für Aktionäre in einer völlig anderen Branche tätig als die Antragstellerin mit ihrer werbefinanzierten Kommunikationsplattform für Studierende. Letztlich könne die Antragstellerin keinen ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Schutz nach § 4 Nr. 9 UWG für sich in Anspruch nehmen, weil die von der Antragstellerin geltend gemachte Irreführung durch die Verwendung ähnlicher Kennzeichen in den Anwendungsbereich des MarkenG falle.

Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung vom 07.08.2008 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt, die einstweilige Verfügung vom 07.08.2008 unter Berücksichtigung ihres Berichtigungsantrags vom 29.08.2008 zu bestätigen.

Die Antragstellerin vertieft im Widerspruchsverfahren ihren Vortrag und vertritt insbesondere die Auffassung, die – angeblich erhobene, bisher nicht zugestellte – negative Feststellungsklage vor dem Landgericht Nürnberg-Fürth begründe keine örtliche Unzuständigkeit des Landgerichts Hamburg. Es könne nicht dem durch eine Abmahnung Vorgewarnten überlassen bleiben, durch die Erhebung einer negativen Feststellungsklage den Gerichtsstand für ein einstweiliges Verfügungsverfahren zu bestimmen.

In der Sache weist die Antragstellerin zum Vorliegen einer mittelbaren Verwechslungsgefahr darauf hin, dass es nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für die Entstehung einer Zeichenserie gerade nicht erforderlich sei, dass ein eigenständiges Kennzeichenrecht am Stammbestandteil bestehe. Auch spiele insoweit die Unterscheidungskraft des Stammbestandteils keine Rolle, da sich Silben oder Wörter – unabhängig von ihrer individuellen Unterscheidungskraft – als Stammbestandteil eignen könnten. Irrelevant sei auch, ob eine unmittelbare Verwechselbarkeit der Gesamtzeichen bestehe. Wenn die jüngere Marke dem konkreten Zeichenbildungsprinzip der älteren Serienmarke entspreche, greife der Markenschutz; dies sei bei dem Zeichen der Antragsgegnerin der Fall.

Zur Frage der Unterscheidungskraft des Stammbestandteils “VZ” vertritt die Antragstellerin die Auffassung, nur eine eindeutige Abkürzung könne rein beschreibend sein. Dazu behauptet sie, es sei lexikalisch nicht nachweisbar, dass das Zeichen “VZ” eine Abkürzung für Verzeichnis sei, was üblicherweise mit “Verz.” abgekürzt werde (vgl. Anlage B&B 25). Nach dem Wörterbuch der Abkürzungen des Dudenverlags (5. Aufl., 2005) könne nur die Buchstabenfolge “Vz.” neben für Verzollung, Verzug, Verzweiflung, Vorzeichen und Vorzug auch für Verzeichnis stehen (vgl. Anlage B&B 26). Der Stammbestandteil ihrer Serienmarken unterscheide sich aber dadurch, dass das “Z” groß geschrieben werde und kein Punkt angefügt sei.

Darüber hinaus sei “VZ” aber auch dann für ihr Dienstleistungsangebot, das aus einem Social Network bestehe, nicht rein beschreibend, wenn der Verkehr mit dem Begriff das Wort Verzeichnis gleichsetzen würde.

Da sie wie die Antragsgegnerin ein Zielgruppen orientiertes Online-Netzwerk betreibe, sei von einer Dienstleistungsidentität auszugehen. Die beteiligten Verkehrskreise würden jeweils von den Internetnutzern gebildet. Die außerordentliche Bekanntheit ihrer Angebote belege, dass ihre Nutzer in Bezug auf die jeweiligen Interessen mehr oder weniger einen Querschnitt der Bevölkerung abbildeten. Für den Bekanntheitsschutz nach § 14 Absatz 2 Nr. 3 MarkenG sei es ohnehin ausreichend, wenn sich die von der Marke und von dem angegriffenen Zeichen jeweils angesprochenen Verkehrskreise irgendwie überschnitten; selbst bei getrennten Verkehrskreisen komme unter diesem Gesichtspunkt eine Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft in Betracht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 09.09.2008 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die einstweilige Verfügung ist zu bestätigen, wobei allerdings die bildliche Gestaltung des der Antragsgegnerin verbotenen Zeichens – dem ursprünglichen Antrag entsprechend – in seiner Schreibweise zu berichtigen ist.

Der Widerspruch der Antragsgegnerin ist zwar zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zulässig (dazu unter I.) und begründet (dazu unter II.).

I.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war zulässig.

Das Landgericht Hamburg war insbesondere für den Erlass der einstweiligen Verfügung trotz der durch die Antragsgegnerin am 31.07.2008 vor dem Landgericht Nürnberg/Fürth anhängig gemachten negativen Feststellungsklage örtlich zuständig.

In Rechtsprechung und Literatur ist es allerdings streitig (vgl. zum Streitstand: Steinbeck “Ist die negative Feststellungsklage Hauptsache i. S. von § 937 I ZPO”, NJW 2007, 1783), ob die negative Feststellungsklage Hauptsache i. S. d. § 937 Abs. 1 ZPO und damit auch für die einstweilige Verfügung Gerichtsstand begründend ist.

Dies wird von den Oberlandesgerichten Frankfurt a. M. (Beschluss vom 06.03.1997, Az. 6 W 1/97; Beschluss vom 12.09.1995, Az. 6 W 78/95), Hamm (Urteil vom 10.10.1995, Az. 4 U 76/95) und – mit Modifikation – Schleswig (Urteil vom 07.03.1995) sowie als herrschende Meinung in der Literatur (vgl. insb. Zöller-Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 937 Rdn. 1 m. w. N.) mit dem Argument vertreten, bei der negativen Feststellungsklage sei – nur in umgekehrten Parteirollen – die gleiche Rechtsfrage wie in einer Hauptsacheklage zu klären. Dem gegenüber haben das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg (Urteil vom 16.11.2000, Az. 3 U 107/00) bzw. das Kammergericht (Urteil vom 23.04.1993, Az. 5 U 610/93) und in neuerer Zeit auch das Landgericht Berlin (Urteil vom 22.11.2005, Az. 15 O 764/04) die negative Feststellungsklage nicht als Hauptsache i. S. d. § 937 Abs. 1 ZPO angesehen.

Dieser Auslegung des § 937 Abs. 1 ZPO schließt sich die Kammer an.

Der Inhalt einer negativen Feststellungsklage ist nicht deckungsgleich mit dem einer Leistungsklage; der Leistungsanspruch geht über das Ziel einer bloßen Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses hinaus, weil auch die eine Durchsetzung des Anspruchs ermöglichende Verurteilung zur Leistung verlangt wird (vgl. Kammergericht, Urteil vom 23.04.1993, Az. 5 U 610/93).

Darüber hinaus kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 1994, 846 (848) – Parallelverfahren II) dem Verletzten ein Gerichtsstand nicht dadurch aufgezwungen werden, dass der in seinem Interesse abgemahnte und damit gewarnte Verletzer eine negative Feststellungsklage erhebt (vgl. Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Urteil vom 16.11.2000, Az. 3 U 107/00).

Dies entspricht auch einer interessengerechten Auslegung von § 937 Abs. 1 ZPO. Die Gerichtsstandsbindung des § 937 Abs. 1 ZPO wird durch die Prozessökonomie gerechtfertigt, wenn der Gläubiger selbst durch die Wahl des Gerichtsstands der Hauptsache von dem ihm gesetzlich eingeräumten Wahlrecht Gebrauch machen kann bzw. Gebrauch gemacht hat. Hat aber nicht der Gläubiger, sondern – wie bei der negativen Feststellungsklage – der Schuldner den Gerichtsstand festgelegt, ist für die sich aus § 937 Abs. 1 ZPO ergebende Beschneidung des Wahlrechts des Gläubigers kein Raum (Steinbeck, NJW 2007, 1783, 1784).

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung war auch begründet. Die Antragstellerin hat insbesondere einen Verfügungsanspruch.

Sie kann von der Antragsgegnerin nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG verlangen, das Zeichen Börsevz in seinen verschiedenen Schreibweisen nicht zur Kennzeichnung ihres im Internet betriebenen Netzwerks und damit markenmäßig zu nutzen (dazu unter 1.). Selbst wenn man nicht von einer solchen unmittelbaren Verwechslungsgefahr ausgehen wollte, ist es überwiegend wahrscheinlich, dass ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG aus dem Gesichtspunkt der Ausnutzung einer bekannten Marke besteht (dazu unter 2.). Es kann darum dahin gestellt bleiben, ob der Antragstellerin auch ein kennzeichenrechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 15 Abs. 4 MarkenG zusteht.

1.

Zwischen den streitgegenständlichen Zeichen besteht zwar keine unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne (dazu unter a); unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens ist jedoch Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne i. S. d. § 14 Abs. 2 Nr. 2, 2. Halbsatz MarkenG gegeben (dazu unter b), die den Unterlassungsanspruch der Antragstellerin rechtfertigt.

Der markenrechtliche Unterlassungsanspruch der Antragstellerin ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil es sich bei den Zeichen studiVZ, schülerVZ bzw. meinVZ um rein beschreibende Bezeichnungen i. S. d. §§ 8 Abs. 2 Nr. 2, 23 Nr. 2 MarkenG handeln würde. Denn nach der Eintragung dieser Marken ist im Verletzungsprozess grundsätzlich von deren Schutzfähigkeit auszugehen (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl, § 8 Rdn. 23 m. w. N.).

Im Übrigen haben die Zeichen aufgrund der Kombination der Bezeichnung einer Personengruppe mit dem Bestandteil “VZ” auch eine – wenn auch von Haus aus nicht überdurchschnittlich starke – Kennzeichnungskraft.

a)

Zwischen den für die Antragstellerin geschützten Wortmarken und den von der Antragsgegnerin zur Kennzeichnung ihres Internetportals genutzten Bezeichnungen besteht allerdings keine unmittelbare Verwechslungsgefahr im engeren Sinne gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, 1. Halbsatz MarkenG.

Dagegen spricht tatsächlich – wie von der Antragsgegnerin geltend gemacht -, dass sich die von den Parteien genutzten Bezeichnungen nur in dem Bestandteil “VZ” decken und zwischen den Begriffen “Studi”, “Schüler” und “Mein” bzw. “Börse” weder optisch noch akustisch oder begrifflich eine Verwechslungsgefahr besteht. Auch die von den Parteien genutzten Wort/Bild-Zeichen sind sich aufgrund ihrer grafischen Gestaltung nicht so ähnlich, dass es bei ihrer Betrachtung zu einer unmittelbaren Verwechslung kommen könnte.

b)

Zwischen den streitgegenständlichen Zeichen besteht aber eine unmittelbare Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2, 2. Halbsatz MarkenG, da die prioritätsälteren Marken der Antragstellerin den Charakter von Serienzeichen haben (dazu unter (1)) und die Zeichen der Antragsgegnerin darum von den angesprochenen Verkehrskreisen mit den Klagemarken gedanklich in Verbindung gebracht werden (dazu unter (2)).

(1)

Die Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens, die nur zu prüfen ist, wenn die einander gegenüberstehenden Zeichen – wie im vorliegenden Fall – nach ihrem Gesamteindruck nicht unmittelbar miteinander verwechselbar sind (vgl. BGH, Urteil vom 22.11.2001, Az. I ZR 111/99 m. w. N.; Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14 Rdn. 729 m. w. N.), kann vorliegen, wenn die Zeichen in einem Bestandteil übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens ansieht, und deshalb Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm aufweisen, dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet (BGH, Urteil vom 22.11.2001, Az. I ZR 111/99; BGHZ 131, 122, 127 – Innovadiclophlont; BGH, GRUR 1999, 587, 589 – Cefallone; BGH, Beschluss vom 16.03.2000, Az. I ZB 43/97, GRUR 2000, 886, 887 – Bayer/BeiChem; Urteil vom 24.01.2002, Az. I ZR 156/99, GRUR 2002, 544, 547 – Bank 24). Die Rechtsprechung zum Serienzeichen beruht auf der dem Verkehr bekannten Übung mancher Unternehmen, sich eines Stammzeichens für alle ihre Waren zu bedienen und dieses – dabei als solches erkennbar bleibende – Stammzeichen für einzelne Warenarten zu deren Kennzeichnung abzuwandeln (vgl. BGH, Urteil vom 24.01.2002, Az. I ZR 156/99, GRUR 2002, 544, 547 – Bank 24).

Nach der herrschenden Meinung in der Rechtsprechung kann es zu einer Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens kommen, wenn die angesprochenen Verkehrskreis zu einer aufmerksameren Befassung mit dem Zeichen bereit sind und eine gewisse Marktkenntnis haben (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 730 m. w. N.).

Grundvoraussetzung ist darüber hinaus ein Kennzeichenrecht an dem Stammbestandteil, das allerdings nicht nur durch den selbstständigen kennzeichenrechtlichen Schutzes des Stammbestandteils aufgrund einer Eintragung als Marke in Alleinstellung, sondern auch durch Eintragung von Kombinationszeichen einer solchen Serie entstehen kann (Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 14 Rdn. 731).

Außerdem ist es erforderlich, dass die der Markenserie angehörenden Marken auf dem Markt präsent sind. Wenn nicht genügend viele ältere Marken benutzt werden, um eine Familie oder Serie bilden zu können, kann von einem Verbraucher nicht erwartet werden, dass er in dieser Markenserie ein gemeinsames Element entdeckt und/oder diese mit einer anderen Marke mit dem gleichen gemeinsamen Element in Verbindung bringt (EuGH, Urteil vom 13.09.2007, Az. C-234/06 – BAINBRIDGE).

Aufgrund des Vortrags der Parteien im einstweiligen Verfügungsverfahren und der dazu erfolgten Glaubhaftmachung ist es überwiegend wahrscheinlich, dass die Antragstellerin im Zeitpunkt der Anmeldung der Marken der Antragsgegnerin am 29.02.2008 im dargestellten Sinne eine Markenserie begründet hatte.

Stehen sich zwei Kennzeichenrechte gegenüber, ist wegen des Prioritätsprinzips auf den für die Entstehung des jüngeren Kennzeichenrechts maßgeblichen Zeitpunkt abzustellen. Eine Ausweitung des Schutzumfangs der älteren Marke nach dem für den Zeitrang des jüngeren Kennzeichenrechts maßgeblichen Zeitpunkt ist nicht zu berücksichtigen, was z. B. in § 22 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG zum Ausdruck kommt (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14 Rdn. 333 + 334; Bergmann, “Schutzumfang einer Marke gegen Verwechslungsgefahr”, jurisPR-WettbR 10/2006 Anm. 1).

Bis zur Anmeldung der inzwischen für die Antragsgegnerin geschützten Zeichen BörseVZ am 29.02.2008 hatte die Antragstellerin bereits mit Priorität vom 16.05.2006 das Recht an der Wortmarke studiVZ und mit Priorität vom 04.09.2006 die Rechte an der Bezeichnungen schülerVZ bzw. schuelerVZ erlangt. Mit Priorität vom 01.02.2008 folgte das Recht an der Wortbildmarke meinVZ.

Ende Februar 2008 wurden diese Marken von der Antragstellerin auch jeweils intensiv auf dem Markt genutzt.

Der Zeichenbestandteil VZ ist geeignet, vom Verkehr als Stamm einer Zeichenserie angesehen zu werden. Er ist insbesondere nicht – wie die Antragsgegnerin meint – als eine mögliche Abkürzung des deutschen Wortes “Verzeichnis” rein beschreibend für das Dienstleistungsangebot der Antragstellerin.

Rein beschreibend im Sinne von § 23 Abs. 2 MarkenG ist eine Abkürzung nur, wenn nicht nur die Langform als aktuell freihaltungsbedürftige beschreibende Angabe anzusehen ist, sondern dies auch für die Abkürzung gilt (BGH, Urteil vom 20.06.1984, Az. I ZR 61/82 – REHAB; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. § 23 Rdn. 51).

Nach dem Vortrag der Parteien ist es jedoch nicht glaubhaft, dass es sich bei der Zeichenfolge “VZ” um eine gebräuchliche Abkürzung für das Wort Verzeichnis handelt. Aus der Anlage B&B 24 (Duden, 24. Auflage) ergibt sich, dass das Wort Verzeichnis in der deutschen Rechtschreibung mit “Verz.” abgekürzt wird. Im Wörterbuch der Abkürzungen des Duden (5. Auflage, vgl. Anlage B&B 26) wird nur die Zeichenfolge “Vz.” als eine mögliche Abkürzung von Verzeichnis genannt. Auch den Mitgliedern der Kammer ist – unabhängig von der Nutzung des Zeichens VZ durch die Antragstellerin – eine beschreibende Nutzung von “VZ” oder “vz” für das Wort Verzeichnis nicht bekannt.

Darüber hinaus ist die Zeichenfolge VZ für das Dienstleistungsangebot der Antragstellerin aber auch deshalb nicht rein beschreibend, weil es sich bei studiVZ, schülerVZ und meinVZ nicht um Verzeichnisse im eigentlichen Sinne, sondern um Internet-Netzwerke handelt, die vorrangig der Förderung der Kommunikation ihrer Mitglieder und nicht deren Auflistung dienen.

Dafür, dass die Antragstellerin die angesprochenen Verkehrskreise Ende Februar 2008 bereits an “vz” bzw. “VZ” als Bestandteil einer Zeichenserie gewöhnt hatte (vgl. dazu: BGH, Urteil vom 22.11.2001, Az. I ZR 111/99 – BIG), spricht die intensive Nutzung der Seiten studiVZ und schuelerVZ sowie die binnen kürzester Zeit erfolgte Etablierung von meinVZ auf dem Markt.

Hinzu kommt, dass zumindest den zahlreichen Nutzern des Netzwerks studiVZ die Zeichen-Kombination der Bezeichnung einer Interessengruppe bzw. eines Interesses und des Zusatzes “vz” als Bezeichnung von im Netzwerk gebildeten Untergruppen vertraut war und sie so zu einer aufmerksameren Befassung mit dem Zeichen bereit geworden sind.

Der Annahme einer Zeichenserie der Antragstellerin steht auch nicht entgegen, dass es – wie die Antragsgegnerin in ihrer Zusammenstellung in dem Schriftsatz vom 04.09.2008 (Blatt 52/53 d. A.) dokumentiert hat – inzwischen eine Vielzahl von “VZ-Domains” und “VZ-Marken” gibt.

Soweit sich die Antragsgegnerin insoweit auf die Homepages der Verbraucherzentralen in den Bundesländern bezieht, greift ihr Argument schon deshalb nicht, weil hier die Buchstabenfolge “vz” der jeweiligen Abkürzung des Bundeslandes vorangestellt ist.

Im Übrigen ergeben sich aus den von der Antragstellerin vorgelegten Anlagen AG 11 und 13 keine gegenüber der Antragstellerin prioritätsälteren Kennzeichenrechte für den Klagemarken vergleichbare Zeichenkombinationen für Internetnetzwerke. Nach den mit der Anlage AG 13 vorgelegten Registerauszügen ist allein die vom Begriffsaufbau ähnliche Marke COMMUNA-VZ gegenüber studiVZ und schülerVZ bzw. schuelerVZ prioritätsälter. Diese Marke ist jedoch nicht für ein Internetnetzwerk, sondern im Wesentlichen für Computerprogramme zur Erstellung von Straßenverzeichnissen geschützt, so dass nicht zu erwarten ist, dass den von den Dienstleistungsangeboten der Parteien angesprochenen Verkehrskreisen diese Marke geläufig sein wird und der Erkennung des Serienzeichens der Antragstellerin entgegensteht.

Der Umstand, dass offenbar zur Zeit – wie sich der Aufstellung der Antragsgegnerin auf Blatt 52/53 der Akte entnehmen lässt und der Kammer im Übrigen auch durch die Befassung mit anderen von der Antragstellerin eingeleiteten einstweiligen Verfügungsverfahren und den Anlagen B&B 1 bekannt ist – eine Vielzahl von Nachahmern des Geschäftskonzepts der Antragstellerin auf den Markt drängen, spricht ebenfalls nicht dagegen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die Zeichenserie der Antragstellerin erkennen werden, sondern legt dies gerade nahe.

(2)

Es besteht auch die konkrete Gefahr, dass die von der Antragsgegnerin zur Kennzeichnung ihrer Internetplattform genutzten Zeichen von den durch die Zeichenserie der Antragstellerin angesprochenen Verkehrskreisen mit den Klagemarken gedanklich in Verbindung gebracht werden.

Ob zwischen Zeichen konkret eine Verwechslungsgefahr besteht, ist auch bei Serienzeichen nach den allgemeinen Grundsätzen festzustellen und darum unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu prüfen.

Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken und eine gesteigerte Kennzeichnungskraft ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr. z. B. BGH, GRUR 2002, 542). Eine bloße allgemeine Assoziation zu einem anderen Unternehmen reicht nicht aus (BGH, Urteil vom 24.01.2002, Az. I ZR 156/99, GRUR 2002, 544, 547 – Bank 24).

Die Kennzeichnungskraft ist bei der Prüfung einer Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens allerdings nur in Bezug auf den Stammbestandteil des Zeichens festzustellen (Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14 Rdn. 736 m. w. N.).

Die Kennzeichnungskraft von VZ bzw. vz ist durchschnittlich, da der Abkürzung keine eigenständige Bedeutung zukommt. Andererseits wird diese Buchstabenfolge in der deutschen Sprache aber auch nicht als Wortendung verwandt.

Die streitgegenständlichen Wortmarken sind sich darüber hinaus hinreichend ähnlich.

Bei der Prüfung einer Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens kommt es insoweit im Wesentlichen auf eine Übereinstimmung bzw. klangliche bzw. schriftbildliche Ähnlichkeit hinsichtlich des Stammbestandteils und eine begriffliche Ähnlichkeit des Gesamtbegriffs an (vgl. dazu: Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14 Rdn. 574).

Die streitgegenständlichen Zeichen kombinieren jeweils ein Substantiv bzw. bei meinVZ ein Possessivpronomen mit der Buchstabenfolge “VZ”. Der Serienstamm der Antragstellerin wird von der Antragsgegnerin also in identischer Form übernommen.

Obwohl die Antragsgegnerin als Substantiv nicht die Bezeichnung einer Personengruppe verwendet, wie es die Antragstellerin mit “studi” und “schüler” getan hat, besteht auch eine begriffliche Ähnlichkeit der Gesamtzeichen. Schon die ebenfalls prioritätsältere Marke der Antragstellerin meinVZ zeigt, dass sich die Zeichenserie der Antragstellerin nicht allein durch die Kombination von Personenbezeichnungen und VZ kennzeichnet. Darüber hinaus hat sich durch die ebenfalls unter Nutzung der Zeichenfolge VZ gebildeten Untergruppen von studiVZ auch eine Kombination von nicht auf Personen bezogenen Substantiven mit dem Stammbestandteil VZ etabliert.

Die von den Parteien angebotenen Dienstleistungen sind als Internetnetzwerke und Kommunikationsplattform von der Grundstruktur her weitgehend identisch. Auch das Konzept der Antragsgegnerin stellt nach ihrem mit der Anlage B&B 17 vorgelegten Internetauftritt darauf ab, eine Kommunikation zwischen ihren Nutzern zu ermöglichen.

Nach dem Vortrag der Parteien ist es darüber hinaus glaubhaft, dass sich deren Angebote an sich nicht unerheblich überschneidende Verkehrskreise richten.

Dabei ist nach der allgemeinen Lebenserfahrung davon auszugehen, dass sowohl die von den Angeboten der Antragstellerin angesprochenen Verkehrskreise der Jugendlichen und jungen Erwachsenen als auch die von der Antragsgegnerin angesprochenen an der Börse Interessierten typische Nutzer des Internets sind.

Schon der – unstreitige – Umstand, dass es unter studiVZ verschiedene Interessensgruppen gibt, die sich mit Aktien und Börse beschäftigen, belegt, dass bei den Nutzern von studiVZ auch ein Interesse an dem Dienstleistungsangebot der Antragsgegnerin besteht. Soweit die Antragstellerin allerdings in diesen Zusammenhang darauf verweist, dass es bei studiVZ sogar eine Untergruppe mit dem Namen börseVZ gebe, belegt dies ihren Vortrag nicht. Denn diese Untergruppe ist nach der von der Antragstellerin selbst vorgelegten Anlage B&B 23 erst am 28.07.2008 gegründet worden und hatte am 02.08.2008 nur ein Mitglied. Aus der Anlage B&B 23 ergibt sich aber, das die Gruppe “Aktien & Co” am 02.08.2008 schon 3.229 Mitglieder hatte, bei der Gruppe “Börse & Trading” waren es 1.852 Mitglieder und bei der Gruppe “Börse-Aktien-Fonds” waren 1.494 Mitglieder registriert.

Letztlich legen auch die Ausführungen der Antragsgegnerin zum Umfang des Interesses von jungen Menschen am Aktienhandel – sie spricht immerhin selbst von ca. 230.000 Menschen – nahe, dass diese auch selbst die von der Antragstellerin angesprochenen Verkehrskreise mit ihrem Netzwerk erreichen will und wird.

Bei einer Gesamtbetrachtung der dargestellten, bei der Prüfung einer Verwechslungsgefahr relevanten Faktoren ergibt sich darum, dass voraussichtlich ein nicht unerheblicher Verkehrskreis bei Kenntnis von dem als BörseVZ bezeichneten Internetangebot der Antragsgegnerin gedanklich eine Verbindung mit dem Dienstleistungsangebot der Antragstellerin herstellen wird und somit eine Verwechslungsgefahr i. S. d. § 14 Abs. 2 Nr. 2, 2. Halbsatz MarkenG besteht.

Dem steht nicht entgegen, dass die Parteien bei der Gestaltung ihrer Wort/Bild-Marken z. T. unterschiedliche Gestaltungselemente gewählt haben und die Antragsgegnerin ihrem Wortbestandteil insbesondere ein rundes Emblem statt des von der Antragstellerin gewählten Blumen-Zeichens vorangestellt hat.

Die Unterschiede in der bildlichen Gestaltung der Wort/Bild-Marken sind nicht so erheblich, dass sie aus der sich aus dem Textbestandteil aus dem Gesichtspunkt der Serienzeichen ergebende Verwechslungsgefahr hinausführen würden.

In Bezug auf die Farbgebung ist dabei von Bedeutung, dass die Antragstellerin in ihren drei Marken selbst unterschiedliche Farben verwendet, wobei die von der Antragsgegnerin vorrangig genutzte Farbe Orange gerade auch bei der Wort/Bild-Marke meinVZ dominiert. Darüber hinaus haben beide Parteien das VZ in ihren Marken farblich und durch Fettdruck auch graphisch abgesetzt (vgl. Anlage AG 15). Auch wenn das Blumenemblem der Antragstellerin nicht im eigentlichen Sinne rund ist, ruft es doch bei einer oberflächlichen Betrachtung den Eindruck eines runden Stilelementes hervor, das – wie bei der Gestaltung der Antragsgegnerin – dem Textbestandteil der Marke vorangestellt ist.

Angesichts der dargestellten, eine Verletzungsgefahr begründenden Umstände schließt letztlich auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin den Textbestandteil ihrer Marken durchgehend mit Großbuchstaben gestaltet hat, wohingegen die Antragstellerin regelmäßig nur den Zeichenbestandteil VZ in Großbuchstaben setzt, das Bestehen eines Unterlassungsanspruchs der Antragstellerin nach § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG nicht aus. Denn in ihren Domains verwendet die Antragsgegnerin z. B. selbst durchgehend kleine Buchstaben.

2.

Selbst wenn man – entgegen dem Vorstehenden – nicht vom Bestehen einer Zeichenserie der Antragstellerin ausgehen würde oder es als zweifelhaft ansähe, ob die von den Angeboten der Antragstellerin angesprochenen Jugendlichen und jungen Erwachsenen auch die vom Angebot der Antragsgegnerin angesprochenen Verkehrskreise sind, ist im einstweiligen Verfügungs- und Widerspruchsverfahren davon auszugehen, dass der Antragstellerin ein Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 5 MarkenG aus dem Gesichtspunkt der Ausnutzung einer bekannten Marke zusteht.

Denn es ist glaubhaft, dass es sich zumindest bei studiVZ und schülerVZ schon bei Anmeldung der Marken der Antragsgegnerin um bekannte Zeichen gehandelt hat.

Der Vortrag der Antragstellerin zur Anzahl der Nutzer ihrer Plattformen ist unbestritten geblieben, so dass davon auszugehen ist, dass im Juli 2008 allein ca. 10 Millionen Menschen die Netzwerke der Antragstellerin selbst nutzen und Ende Februar 2008 zumindest schon über 8 Millionen Nutzer registriert waren. Angesichts der von der Antragstellerin zur Glaubhaftmachung ihrer Behauptung, die Zeichen studiVZ und schülerVZ seien bekannte Marken i. S. d. § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, vorgelegten Pressemitteilungen aus dem Jahren 2007 und den ersten beiden Monaten des Jahres 2008 (vgl. Anlage B&B 6) ist davon auszugehen, dass darüber hinaus einer nicht unerheblichen Anzahl von Menschen, die nicht unmittelbar zu den Nutzern von studiVZ, schülerVZ oder meinVZ gehören, das Dienstleistungsangebot der Antragstellerin bekannt ist und war. Gerade die Publikationen in der viel gelesenen Frankfurter Allgemeinen Zeitung und der Zeitschrift FOCUS legen dies nahe. Dies entspricht auch der Lebenserfahrung der Kammer.

Nach dem Vortrag der Parteien ist es darüber hinaus glaubhaft, dass die Antragsgegnerin durch die Bezeichnung ihrer Internetplattform mit dem Begriff BörseVZ die Unterscheidungskraft der Klagemarken ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzt.

Angesichts des Umstandes, dass der Zeichenbestandteil VZ auch für das Internetangebot der Antragsgegnerin nicht unmittelbar beschreibend ist und sie insbesondere kein “Börsen-Verzeichnis” betreibt, besteht kein Grund, der die Integration dieses Zeichenbestandteils in ihre Marke rechtfertigen könnte.

Unlauter ist die Nutzung ihrer Zeichen durch die Antragsgegnerin, weil sie damit sowohl die Wertschätzung der Klagemarken ausnutzt als auch die Kennzeichenkraft der Zeichenserie der Antragstellerin verwässert wird.

Dass es der Antragsgegnerin bei der Benennung ihrer Internetplattform um eine Anlehnung an die Dienstleistungsangebote der Antragstellerin geht, ist im Grunde offensichtlich und von der Antragsgegnerin auch nicht substantiiert in Frage gestellt worden. Ihr Interesse an der Nutzung des zwar durchschnittlichen kennzeichenkräftigen, letztlich aber wenig originellen Zeichenbestandteils VZ für die Bezeichnung ihres Internetnetzwerkes für Börsen-Interessierte ist letztlich nur vor dem Hintergrund des großen wirtschaftlichen Erfolgs des Geschäftskonzepts der Antragstellerin erklärlich.

Bei einer weiteren Nutzung ihrer Marken für das Internetnetzwerk für Börsen-Interessierte wird es nach allgemeiner Lebenserfahrung zu einer Verwässerung der Kennzeichenkraft der Zeichenserie der Antragstellerin kommen, die die Antragstellerin nicht hinzunehmen hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

DDR Staatswappen

Das Staatswappen der ehemaligen DDR mit dem Zusatz “FÜR DEN SCHUTZ DER ARBEITER UND BAUERN MACHT” sei ersichtlich entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG eingetragen worden. Die Markenabteilung habe die Eintragung der Marke zu Recht gemäß § 50 Abs. 3 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 5 2. Alt. MarkenG gelöscht.

Das DPMA hatte ausgeführt, dass von einer ersichtlich ironisch gemeinten Aussage, wie dies vom Markeninhaber behauptet werde, keine Rede sein könne. Vielmehr habe die Marke ein besonderes Symbol der Staatsmacht der früheren DDR dargestellt, welches insbesondere als Zeichen der Anerkennung ehrenvoller Dienste in den “bewaffneten Organen”, z.B. den Grenztruppen, der Nationalen Volksarmee, der Polizei sowie den Kampftruppen der Arbeiterklasse, verwendet worden sei, und das als geeignet erscheine, die Staatsorgane der ehemaligen DDR, die für die “Sicherung” der innerdeutschen Grenze und die politische Verfolgung zuständig waren, und deren Taten, wie z.B. die Inhaftierung von Systemkritikern und die Festnahme bzw. Erschießung von Grenzflüchtlingen gemäß dem so genannten Schießbefehl, zu verherrlichen.

Dem stimmte das Gericht zu. Grundsätzlich sei bei der Annahme einer politischen oder gesellschaftlichen Anstößigkeit zwar Zurückhaltung geboten, weil die Werbung im Allgemeinen immer häufiger negative oder anrüchige Bedeutungsgehalte aufweise. Das DDR-Staatswappen mit dem Zusatz verstoße jedoch gegen die guten Sitten, weil es von einem beachtlichen Teil der inländischen Durchschnittsverbraucher als politisch anstößig empfunden werde.

Bei der gelöschten Marke habe es sich um ein Symbol gehandelt, das bei der Auszeichnung von Soldaten und anderen Bediensteten der Schutz- und Sicherheitsorgane der ehemaligen DDR verwendet wurde, die u.a. für den Vollzug des Schießbefehls, sowie für die Verfolgung von Systemkritikern zuständig waren. Deshalb werde die Allgemeinheit die Verwendung eines solchen Symbols als Marke aus grundsätzlichen politischen und sittlichen Erwägungen missbilligen und sie als puren, politisch unerträglichen Sarkasmus gegenüber den Opfern und deren Angehörigen, empfinden.

Volltext: BPG 26 W (pat) 69/05 (355)

Im Zurverfügungstellen der Auflistung aller freigegebenen Dateien der jeweils am Server angemeldeten Nutzer sei ein öffentliches Zugänglichmachen dieser Daten im Sinne des § 19a UrhG gegeben. Es sei dabei irrelevant, dass sich die streitgegenständlichen Werke tatsächlich nicht auf dem Server befunden haben. § 19a UrhG setze nicht voraus, dass das urheberrechtlich geschützte Werk in digitaler Form im Herrschaftsbereich des Anspruchsgegners abgespeichert sei.

Für das Landgericht war schon ausreichend, dass ein bestimmtes urheberrechtlich geschütztes Werk auf einem Tracker verzeichnet war. Unschädlich sei deshalb, dass für den Zugriff der Öffentlichkeit auch ein Beitrag mindestens eines anderen Nutzers (der die Datei auf seinem Rechner freigibt) erforderlich sei. Dessen Handeln sei selbstständig haftungsbegründend und eine Störerverantwortlichkeit anderer Beteiligter werde dadurch nicht ausgeschlossen.

Auch das Zurverfügungstellen der KAD-Funktion ändere daran nichts, weil es ausreiche, dass durch den Einsatz des Servers ein Download einfacher und problemloser erfolgen könne. Darüber hinaus werde die KAD-Funktion von den meissten Nutzern gar nicht verwendet, weil diese fortgeschrittene Computerkenntnisse erfordere.

Im betreffenden Fall wurde der Server durch eine GmbH betrieben. Nach dem Beschluß des Gerichtes haftet neben der GmbH auch der Geschäftsführer persönlich, weil sein Verhalten für die Rechtsverletzung ursächlich sei. Der Streitwert wurde auf 500.000 EUR festgesetzt.

Die Antragstellerin ist einer der führenden deutschen Tonträgerhersteller.

Die Antragsgegnerin zu 1) betrieb unter dem Hostnamen … der IP-Adresse im Internet einen sogenannten eDonkey-Server, welcher Bestandteil des Filesharing-Systems eDonkey2000 ist.

Diese auch „Tauschbörse“ genannte Einrichtung funktioniert auf folgende Weise: Das eDonkey2000-Protokoll kann über verschiedene Programme (sog. ClientSoftware), z. B. eMule oder eDonkey2000, genutzt werden. Der Nutzer wählt sich hierüber bei einem der zahlreichen eDonkey-Server ein; die Software übermittelt anschließend eine Liste von allen Dateien, welche der Nutzer auf seinem Rechner zur Verbreitung freigegeben hat, an diesen Server. Dort wird eine Auflistung aller angemeldeten Teilnehmer mit den jeweils zur Verfügung stehenden Dateien verwaltet. Jeder Nutzer kann an einen eDonkey-Server eine Suchanfrage richten; hierbei kann er auswählen, ob nur am selben Server (sog. lokale Suche) oder vielmehr an sämtlichen Servern (sog. globale Suche) nach einer aufgelisteten Datei gesucht werden soll. Wird eine den Suchbegriffen entsprechende Datei in der Auflistung gefunden, meldet der entsprechende Server zurück, welcher andere Teilnehmer diese zum Herunterladen freigegeben hat. Die Dateiübertragung selbst erfolgt dann nicht mehr über den Server, sondern unmittelbar zwischen den beiden beteiligten Teilnehmern (Peer2Peer). Die entsprechenden Dateien befinden sich also zu keinem Zeitpunkt auf dem eDonkey-Server.

Der eDonkey-Serverbetreiber kann für seinen Server vielfältige Konfigurationen vornehmen und hat umfassenden Zugriff auf die Informationen, die den Serverbetrieb und die Interaktionen mit den verbundenen Clients betreffen.

Die Suche nach einer Datei kann auch über das sog. Kademlia Protokoll erfolgen; hierbei erfolgt die Suche völlig ohne Hilfe durch einen Server. Dies setzt jedoch voraus, dass das KAD-Netzwerk bei dem jeweiligen Clientprogramm aktiviert worden ist.

Der Antragsgegner zu 2) ist als administrativer und technischer Verantwortlicher der von der Antragstellerin zu 1) betriebenen Webseite eingetragen und war bis zur Löschung Antragstellerin zu 1) am 20.8.2008 alleiniger Geschäftsführer der Antragstellerin zu 1) in Großbritannien und auch bis zur Aufgabe der Zeigniederlassung in H. deren Geschäftsführer.

Am 28.08.2007 wurde festgestellt, dass das Album „…“ des Künstlers aus dem Repertoire der Antragstellerin über den eDonkeyServer „…“ öffentlich zugänglich gemacht wurde. Die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegner gaben eine Unterlassungserklärung für diese Aufnahmen ab und teilten mit, dass die Antragsgegner nunmehr versuchen würden, technische Maßnahmen zur Filterung einzusetzen.

Am 26.09.2007 wurden die Antragsgegner erneut wegen der unerlaubten öffentlichen Verfügbarmachung von 100 Aufnahmen einer anderen Tonträgerherstellerin über die bekannten eDonkey-Server „…“ und „…“ zur Unterlassung aufgefordert. Die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegner gaben auch insoweit eine Unterlassungserklärung für die beanstandeten Musikaufnahmen ab und teilten mit, dass die Antragsgegner eine Filterung eingerichtet hatten.

Im Zeitraum vom 23.3.2008 bis zum 9.3.2008 stellte die … fest – so behauptet die Antragstellerin -, dass über den eDonkey-Server mit dem Hostnamen … und der IP-Adresse … insgesamt 72 weitere Titel verschiedener Künstler öffentlich zugänglich gemacht worden seien. Wegen der einzelnen Künstler und Titel wird auf Seite 5 und 6 der Antragsschrift vom 2.4.2008 Bezug (sog. Liste 13) Bezug genommen.

Die Antragsgegner wurden zur entsprechenden Unterlassung der Zugänglichmachung sowie Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung in Bezug auf Musikaufnahmen der auf Seite 5 und 6 der Antragschrift genannten Künstler aufgefordert, an denen die Antragsteller sich der ausschließlichen Vervielfältigungsrechte und Verbreitungsrechte sowie der Rechte zur öffentlichen Zugänglichmachung berühmt. Die Verfahrensbevollmächtigten gaben für Ihre Mandanten jeweils nur eine Unterlassungserklärung ab, die sich auf die Musikaufnahme der Liste I 3 bezog.

Mit Schreiben vom 14.3.2008 setzte die Antragstellerin der Antragsgegnerin eine letzte Frist zur Abgabe der geforderten Unterlassungserklärung auch bezüglich der Titel der in Liste 13 genannten Künstler, bezüglich deren noch keine Rechtsverletzung festgestellt worden ist. Es handelte sich dabei um das auf der Anlage Ast 1 niedergelegte Repertoire ohne die Titel der Liste 13.

Diese Frist verstrich fruchtlos.

Die Antragsgegnerin behauptet, die Mitarbeiter der Firma … hätten die von den Antragsgegnern betriebenen eDonkey Server in der Zeit vom 23-2.2008 bis zum 9.3.2008 vermittelten Angebote überprüft, wobei die Suche mittels lokalen Suchfunktion nur auf dem streitgegenständlichen Server mit der IP-Adresse erfolgt sei.

Sie behauptet, Inhaberin der ausschließlichen Verwertungsrechte (§§ 16, 17, 19a UrhG)des Tonträgerherstellers für die streitgegenständlichen auf der Liste Ast 1 aufgeführten Aufnahmen zu sein.

Ihrer Ansicht nach haften die Antragsgegner als Mittäter bzw. Teilnehmer jedenfalls aber als Störer einer Verletzung des Urheberrechts auf Unterlassung der öffentlichen Zugänglichmachung.

Auf Antrag der Antragstellern! hat das erkennende Gericht am 9.4.2008 eine einstweilige Verfügung erlassen, durch welche den Antragsgegnern im Wege der einstweiligen Verfügung bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu 250,000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten untersagt worden ist, die in der Anlage Ast 1 zur Antragsschrift vom2.4.1008 aufgeführten geschützten Musikaufnahmen im Internet öffentlich zugänglich zu machen.

Die Antragsgegner haben hiergegen mit Schriftsatz vom 11.06.2008 Widerspruch eingelegt.

Nachdem die Antragsgegnerin zu 1) am 20.8.2008 im englischen Handelsregister gelöscht worden ist, hat die Antragstellerin das Eilverfahren im Hinblick auf die Antragsgegnerin zu 1) für erledigt erklärt. Der Antragsgegner zu 2) hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen.

Die Antragstellerin beantragt nunmehr sinngemäß,

die einstweilige Verfügung in Bezug auf den Antragsgegner zu 2) zu bestätigen.

Der Antragsgegner zu 2) beantragt,

die einstweilige Verfügung aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegner bestreiten ihre Passivlegitimation und legen dar, dass die Niederlassung der Antragstellerin zu 1) in H. bereits seit dem 28.2.2008 aufgehoben sei.

Die Antragsgegner bestreiten die Rechteinhaberschaft der Antragstellerin, jedenfalls soweit die hier maßgebliche Nutzung der öffentlichen Zugänglichmachung betroffen ist.

Die Antragsgegner tragen vor, es sei „unklar“, ob es sich bei den heruntergeladenen Dateien um funktionsfähige Kopien der streitgegenständlichen Musikstücke handele und ob dieses auch unter Nutzung des Servers der Antragsgegner erfolgte. Nach Ansicht der Antragsgegner scheide neben der Täter-/Teilnehmerhaftung auch eine Verantwortlichkeit als Störer aus, da es bereits an einem kausalen Beitrag zum öffentlichen Zugänglichmachen nach § 19a UrhG fehle.

Zudem verweisen die Antragsgegner darauf, sie hätten unmittelbar nach Abmahnung durch die Antragstellerin ein Webinterface installiert, durch welches es auch der Antragstellerin ermöglich worden sei, komfortabel und nahezu ohne Kosten eine umfassende Filterung der Indexe auf dem Server zu veranlassen.

Die Antragsgegner sind der Ansicht, dass die Untersagungsverfügung keine Schutzwirkung entfalte, denn sämtliche geschützten Dateien könnten nach wie vor über ein Vielzahl zumeist im Ausland stationierter Server und die KAD-Funktion aufgefunden und heruntergeladen werden.

Die Antragsgegner behaupten in diesem Zusammenhang schließlich, dass bei Abschaltung aller eDonkey-Server noch immer alle in dem eDonkey-Netzwerk vorhandenen Dateien über das KAD-Netzwerk (d. h. über das servlose Kademlia-Protokoll) auffindbar und herunterladbar seien.

Im Übrigen sei – so meinen die Antragsteller – die Breitstellung eines eDonkey Servers ein neutrales Angebot.

Bezüglich des weiteren Parteivortrages wird auf den Inhalt der vorbereitend eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die einstweilige Verfugung war – soweit sich der Rechtsstreit nicht durch die übereinstimmende Erledigungserklärung der Parteien in der Hauptsache erledigt hat, d. h. in Bezug auf den Antragsgegner zu 2) – zu bestätigen.

Der auf Erlass der einstweiligen Verfügung gerichtete Antrag gegen die Antragsgegner war zum Zeitpunkt des Erlasses der einstweiligen Verfügung zulässig und begründet; und wurde nur im Hinblick auf den Verlust der Parteifähigkeit der Antragsgegnerin zu 1) während des laufenden Rechtsstreits unzulässig. Anders als die Antragsgegner vortragen, lief der gegen die Antragsgegnerin zu 1) gerichtete Antrag auch nicht „ins Leere“. Daran ändert auch der von den Antragsgegnern vorgetragene Umstand nichts, dass die Antragstellerin zu 1) angeblich bereits vor Antragstellung ihre Zweigniederlassung in Hamburg aufgegeben hat. Prozesspartei ist nicht die Niederlassung, sondern der Träger des Unternehmens (vgl. Hüßtege in Thomas/Putzo, ZPO, 29. Aufl., § 21 Rn 5; Vollkommer in Zöller, Zivilprozessordnung, 26. Aufl., § 50 Rn 26a). Vorliegend war Prozesspartei damit die zum Zeitpunkt der Antragsstellung und des Erlasses der einstweiligen Verfügung noch nicht gelöschte Webby United Lunited; diese war zum Zeitpunkt der Antragstellung und des Erlasses der einstweiligen Verfügung jedenfalls noch existent.

Der erforderliche Verfügungsanspruch war zu bejahen.

Die Antragstellerin hat diejenigen Tatsachen glaubhaft gemacht, welche einen Unterlassungsanspruch gegen die Antragsgegner aus § 97 Abs. 1 i. V. m. § 15 Abs. 2 Nr. 2, 19a UrhG begründen.

Aus den im Tenor der angefochtenen einstweiligen Verfügung in Bezug genommenen Liste Ast 1 und den dort aufgezählten Musikstücken handelt es sich um Werke der Musik im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 2 UrhG.

Soweit der Antragsgegner in dem im Termin der mündlichen Verhandlung vom 26.8.2008 übergebenen Schriftsatz bestritten hat, dass die Antragstellerin Inhaberin des Rechtes zur öffentlichen Zugänglichmachung nach § 19a UrhG an den streitgegenständlichen Werken ist, hat die Antragstellerin die Rechteinhaberschaft durch eidesstattliche Versicherung ihres Vizepräsidenten … vom 1.9.2008 (Blatt 223 dA) glaubhaft gemacht; welche auch in beglaubigter deutscher Übersetzung vorgelegt worden ist (Blatt 214 dA). Nach dieser eidesstattlichen Versicherung des … vom 1.9.2008 wurde der Antragstellerin für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland die exklusiven Verwertungsrechte an den Musikstücken der Anlage Ast 1 übertragen, einschließlich des Rechts der öffentlichen Zugänglichmachung nach § 19 a UrhG. Die Kammer geht davon aus, dass diese eidesstattlichen Versicherung auch verwertbar war, nachdem die Kammer im Hinblick auf den neuen überraschenden Vortrag der Antragsgegner durch den erst im Termin am 26.8.2008 übergebenen Schriftsatz vom 25.8.2008 einen neuen Termin bestimmt hat und diese eidesstattliche Versicherung vor diesem neuen Termin vorgelegen hat. Alternativ zu dem von der Kammer beschrittenen Weg der Terminsverlegung wäre zu erwägen gewesen, den neuen überraschenden Vortrag der Antragsgegner wegen schuldhafter Verspätung oder Rechtsmissbrauchgesichtspunkten zurück zuweisen, so dass die Antragsgegner mit ihrem gegenteiligen Vortrag ohnehin ausgeschlossen gewesen wären.

Der Antragsgegner zu 2) haftet auch für die Verletzung dieses Rechts durch Zurverfügungstellen der Musikstücke innerhalb des Peer2Peer-Netzwerkes eDonkey.

Im Zurverfügungstellen der Auflistung aller freigegebenen Dateien der jeweils am Server der Antragsgegnerin zu 1) angemeldeten Nutzer ist eine öffentliche Zugänglichmachung dieser Daten im Sinne des § 19a UrhG gegeben. Im konkreten Fall gilt dies für die streitgegenständlichen Musikstücke der Liste 13.

Die Antragstellerin hat in diesem Zusammenhang glaubhaft gemacht, dass ein Mitarbeiter der Firma … in der Zeit vom 23.3.2008 bis zum 9.3.2008 festgestellt hat, dass über den konkreten Server der Antragsgegnerin zu 1) streitgegenständlichen Werke der Liste 13 aufgefunden werden konnten. Dies beruht auf der eidesstattlichen Versicherung des Herrn … vom 2.4.2008 (Ast 5; Anlagenordner).

Gegen diese Beurteilung spricht nicht, dass sich die streitgegenständlichen Werke zu keinem Zeitpunkt auf dem Server der Antragsgegnerin zu 1) befunden haben. § 19a UrhG setzt nämlich nicht voraus, dass das urheberrechtlich geschützte Werk in digitaler Form im Herrschaftsbereich des Anspruchsgegners abgespeichert wird.

Unschädlich ist auch, dass für den Zugriff der Öffentlichkeit auch ein Beitrag mindestens eines anderen Nutzers, der die Datei auf seinem Rechner freigibt, erforderlich ist. Dieser ist dann zwar gegebenenfalls selbst als Täter oder Teilnehmer einer Urheberrechtsverletzung ebenfalls haftbar; dieses schließt eine Störerverantwortlichkeit anderer Beteiligter aber nicht aus.

Dem steht auch nicht der Einwand der Antragsgegner entgegen, dass sämtliche geschützten Dateien auch durch die KAD-Funktion aufgefunden und heruntergeladen werden können und dass es den von den Antragsgegnern betriebenen Server dazu nicht brauche. Selbst wenn – wie der Antragsgegner vorträgt – durch die KAD-Funktion die Dateien aufgefunden und heruntergeladen werden könnten, reicht es aus, dass durch den Einsatz des von der Antragstellerin zu 1) betriebenen Servers, dieses einfacher und problemloser erfolgen kann. Entsprechend der eidesstattlichen Versicherung vom 22.8.2008 des … (Anlage Ast 25, Anlagenordner) ist glaubhaft gemacht, dass ein Großteil der Nutzer des eDonkey-Netzwerkes die von den Antragsgegnern beschriebene KAD-Funktion, die fortgeschrittene Computerkenntnisse erfordere, gerade nicht nutzen.

Für diese Rechtsverletzung traf zunächst auch die Antragsgegnerin zu 1) – solange sie als Partei bestand – die rechtliche Verantwortung.

Wer in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Gutes beiträgt, der kann grundsätzlich als Störer für eine Schutzrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Die Antragsgegnerin zu 1) hat durch Bereitstellung ihres Servers die Möglichkeit eröffnet, die Musikstücke der Liste 13 der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen. Sie hat die Infrastruktur bereit gestellt, mit deren Hilfe die eigentlichen Täter der Urheberrechtsverletzung ihre Tat ausgeführt haben.

Auch der Antragsgegner zu 2) als damaliger Geschäftsführer der Antragsgegnerin zu 1) ist für die Urheberverstöße persönlich verantwortlich.

Denn auch der gesetzliche Vertreter einer GmbH haftet als Störer, wenn sein Verhalten für die Rechtsverletzung ursächlich ist (BGH, GRUR 1986, 248, 250 – Sporthosen). So liegt der Fall hier. Haftungsrechtlich auf Unterlassung in Anspruch genommen werden kann derjenige, der in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung eines geschützten Guts beiträgt. Hierfür ist ausreichend, dass die Herbeiführung der Störung gefördert wird (OLGR Düsseldorf 2006, 652 zur Persönlichkeitsverletzung im Internet). Dies trifft auf den Geschäftsführer der Serverbetreiberin zu. Der Antragsgegner zu 2) hat in seiner sog. „eidesstattlichen Versicherung“ (Anlage AG 7 zum Schriftsatz vom 11.6.2008 im Anlagenband) selbst eingeräumt, dass er in eigener Person die technische Administration des Servers selbst gemacht hat und mit der Funktionsweise des eDonkey-Netzwerks gut vertraut war. Er hat weiter ausgeführt, dass er die Betreuung des Servers im Nebenerwerb ausführt und dass der Serverbetrieb sich durch Textwerbung finanziert, was derzeit aber nicht mehr kostendeckend sei. Auch wenn der Antragsgegner zu 2) die vorgelegte „eidesstattlichen Versicherung“ nur in Kopie und nicht als unterschriebenes Original vorgelegt hat, ist doch erkennbar, dass sich die Antragsgegner auf den dortigen Inhalt berufen, da sie diese Erklärung ihrem Schriftsatz beigefügt haben.

Weil die Störerhaftung aber nicht über Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung des Störers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 – 1 ZR 129/94, GRUR 1997,313, 315 f. = WRP 1997, 325 – Architektenwettbewerb; Urt. v. 30.6.1994 -1 ZR40/92, GRUR 1994, 841, 842 f. = WRP 1994, 739- Suchwort; Urt. v. 15.10.1998 – 1 ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 419 f. = WRP 1999, 211 – Möbelklassiker; BGHZ 148,13,17 f – ambiente.de, BGHZ 158,236 – Internet-Versteigerung).

Durch den von BGHZ 158, 236 – Internet-Versteigerung – zur Frage von Markenverletzungen aufgestellten Grundsätzen, muss ein Unternehmen bei bekannten Schutzrechtsverletzungen Vorsorge treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren Verletzungen kommt. Auf den vorliegenden Fall für die Urheberrechtsverletzung übertragen bedeutet dies, dass die Antragsgegnerin zu 1) durch ihren handelnden Geschäftsführer dafür Sorge tragen musste, dass es nicht zu weiteren ähnlich gelagerten Urheberrechtsverletzungen in Bezug auf bereits bekannte von solchen Verletzungen betroffene Künstler kommt. Soweit OLGR Düsseldorf 2006, 652 solche Prüfpflichten ablehnt, sind die dortigen Grundsätze nicht auf den vorliegenden Fall anwendbar, weil der dortige beklagte Forumsbetreiber nicht von der Tätigkeit wirtschaftlich profitierte, während vorliegend der Antragsgegner zu 2) in der 1. mündlichen Verhandlung erläuternd dargelegt hat, dass sich die Antragsgegnerin zu 1) aus Werbeeinblendungen finanziere. Im dortigen Fall war es im Übrigen angesichts der unübersehbaren großen Möglichkeiten, Äußerungen ehrverletzend zu formulieren, auch praktisch unmöglich, entsprechende Sperrungen vorzunehmen. Auch darin unterscheidet sich der vorliegende Fall.

Vorliegend haben die Antragsgegner selbst geäußert, sie härten unmittelbar nach Abmahnung durch die Antragstellern! ein Webinterface installiert, durch welches es auch der Antragstellerin ermöglicht worden sei, komfortabel und nahezu ohne Kosten eine umfassende Filterung der Indexe auf dem Server zu veranlassen. Mithin muss nach dem eigenen Vortrag der Antragsgegner davon ausgegangen werden, dass es technisch ohne großen Aufwand möglich ist, das Repertoire der Antragstellerin in Bezug auf die betroffenen Künstler vollständig zu sperren. Dies ist dann auch den Störern selbst zumutbar. Hierin unterscheidet sich der vorliegende Fall von dem vom OLG Düsseldorf am 20.5.2008 zu Az 1-20 U 196/07 entschiedenen (Anlage AG 1).

Nach diesen Grundsätzen traf den Antragsgegnern daher nicht nur die Pflicht, das Repertoire der Liste I 3 unverzüglich zu sperren, sondern auch Vorsorge dafür zu treffen, dass es bezüglich des auf der Anlage Ast. 1 aufgelisteten Repertoire der dortigen Künstler nicht zu weiteren Rechtsverletzungen kommt.

Da die Antragsgegner nicht zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung in Bezug auf das Repertoire aus Anlage Ast 1 bereit waren, ist die Wiederholungsgefahr, für die angesichts des frühren Urheberverstoßes eine Vermutung streitet und die sich dabei nicht auf identische Verletzungsform beschränkt, sondern im Kern gleichartige Verletzungsformen umfasst (vgl. Wild in Schricker, Urheberrecht, 3. Aufl., § 97 Rn. 42 m. w. N.) nicht ausgeräumt.

Es bestand auch ein Verfügungsgrund. Der Antragstellerin ist ein Abwarten bis zur Entscheidung einer Hauptsache nicht zuzumuten.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 91 a ZPO.

Im laufenden Rechtsstreit haben die Parteien zwar übereinstimmend die Erledigung der Hauptsache im Hinblick auf die im August 2008 im englischen Handelsregister erfolgte Löschung der Antragsgegnerin zu 1) erklärt. Ohne die im laufenden Rechtsstreit eingetretene Erledigung, hätte die Antragstellerin jedoch – wie sich aus dem vorgegangenen Ausführungen ergibt – auch im Verhältnis zur Antragsgegnerin zu 1) obsiegt. Daher waren auch der Antragsgegnerin zu 1) insoweit die Kosten gemäß § 91 a ZPO aufzuerlegen.

Streitwert: 500.000,-€.

LANDGERICHT FRANKFURT AM MAIN

BESCHLUSS

In dem Rechtsstreit

…

- Antragstellern -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwalt C. R., A. …, H.

gegen

1) …

- Antragsgegnerin -

2) …

- Antragsgegner-

Prozessbevollmächtigte: zu 1, 2: …

hat die 18. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main auf den in Abschrift beigefügten Antrag vom 2.4.2008, bei Gericht eingegangen am 2.4.2008, nebst Anlagen Ast 1 bis 17 durch Vorsitzenden Richter am Landgericht Kästner, Richter am Landgericht Burmeister und Richterin am Landgericht Sommer am 9.4.2008 im Wege der einstweiligen Verfügung wegen Dringlichkeit ohne mündliche Verhandlung

beschlossen:

Den Antragsgegnern wird bei Meldung von Ordnungsgeld bis 250.000,- € – ersatzweise Ordnungshaft – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Fall der Antragsgegnerin zu 1 zu vollstrecken an dem Geschäftsführer, für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt,

die in der Anlage Ast. 1 zur Antragsschrift vom 2.4.2008 aufgelisteten geschützten Musikaufnahmen, an denen die Antragstellerin die ausschließlichen VervielfäItigungs- und Verarbeitungsrechte sowie das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland innehat, im Internet öffentlich zugänglich zu machen, insbesondere mittels eines sog. eDonkey-Servers.

Die Kosten des Eilverfahrens werden den Antragsgegnern auferlegt.

Der Streitwert wird auf 500.000,- € festgesetzt.

Gründe:

Dieser Beschluss beruht auf den §§ 97 ff UrhG, 3, 32, 91, 890, 935 ff. ZPO.