Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter Galke, die Richterin Diederichsen, die Richter Pauge und Stöhr und die Richterin von Pentz

beschlossen:

I. Das Verfahren wird ausgesetzt.

II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften werden folgende Fragen zur Auslegung des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 234 EGV zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist die Wendung “Ort, an dem das schädigende Ereignis einzutreten droht” in Art. 5 Nr. 3 der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (nachfolgend: EuGVVO) bei (drohenden) Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Inhalte auf einer Internet-Website dahingehend auszulegen,

dass der Betroffene eine Unterlassungsklage gegen den Betreiber der Website unabhängig davon, in welchem Mitgliedstaat der Betreiber niedergelassen ist, auch bei den Gerichten jedes Mitgliedstaats erheben kann, in dem die Website abgerufen werden kann,

oder

setzt die Zuständigkeit der Gerichte eines Mitgliedstaats, in dem der Betreiber der Website nicht niedergelassen ist, voraus, dass ein über die technisch mögliche Abrufbarkeit hinausgehender besonderer Bezug der angegriffenen Inhalte oder der Website zum Gerichtsstaat (Inlandsbezug) besteht?

3. Wenn ein solcher besonderer Inlandsbezug erforderlich ist:

Nach welchen Kriterien bestimmt sich dieser Bezug?

Kommt es darauf an, ob sich die angegriffene Website gemäß der Bestimmung des Betreibers zielgerichtet (auch) an die Internetnutzer im Gerichtsstaat richtet oder genügt es, dass die auf der Website abrufbaren Informationen objektiv einen Bezug zum Gerichtsstaat in dem Sinne aufweisen, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen – Interesse des Klägers an der Achtung seines Persönlichkeitsrechts und Interesse des Betreibers an der Gestaltung seiner Website und an der Berichterstattung – nach den Umständen des konkreten Falls, insbesondere aufgrund des Inhalts der beanstandeten Website, im Gerichtsstaat tatsächlich eingetreten sein kann oder eintreten kann?

Kommt es für die Feststellung des besonderen Inlandsbezugs maßgeblich auf die Anzahl der Abrufe der beanstandeten Website vom Gerichtsstaat aus an?4. Wenn es für die Bejahung der Zuständigkeit keines besonderen Inlandsbezugs bedarf oder wenn es für die Annahme eines solchen genügt, dass die beanstandeten Informationen objektiv einen Bezug zum Gerichtsstaat in dem Sinne aufweisen, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen im Gerichtsstaat nach den Umständen des konkreten Falls, insbesondere aufgrund des Inhalts der beanstandeten Website, tatsächlich eingetreten sein kann oder eintreten kann, und die Annahme eines besonderen Inlandsbezugs nicht die Feststellung einer Mindestanzahl von Abrufen der beanstandeten Website vom Gerichtsstaat aus voraussetzt:

Ist Art. 3 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (nachfolgend: e-commerceRichtlinie) dahingehend auszulegen,

dass diesen Bestimmungen ein kollisionsrechtlicher Charakter in dem Sinne beizumessen ist, dass sie auch für den Bereich des Zivilrechts unter Verdrängung der nationalen Kollisionsnormen die alleinige Anwendung des im Herkunftsland geltenden Rechts anordnen,

oder

handelt es sich bei diesen Vorschriften um ein Korrektiv auf materiell-rechtlicher Ebene, durch das das sachlichrechtliche Ergebnis des nach den nationalen Kollisionsnormen für anwendbar erklärten Rechts inhaltlich modifiziert und auf die Anforderungen des Herkunftslandes reduziert wird?

Für den Fall, dass Art. 3 Abs. 1 und 2 e-commerceRichtlinie kollisionsrechtlichen Charakter hat:

Ordnen die genannten Bestimmungen lediglich die alleinige Anwendung des im Herkunftsland geltenden Sachrechts oder auch die Anwendung der dort geltenden Kollisionsnormen an mit der Folge, dass ein renvoi des Rechts des Herkunftslands auf das Recht des Bestimmungslands möglich bleibt?

Gründe:

I.

[1] 1. Der in Deutschland wohnhafte Kläger wurde im Jahr 1993 zusammen mit seinem Bruder wegen Mordes an dem bekannten Schauspieler Walter Sedl-mayr von einem deutschen Gericht zu einer lebenslangen Freiheitsstrafe verurteilt. Im Januar 2008 wurde er auf Bewährung entlassen. Die in der Republik Österreich niedergelassene Beklagte betreibt unter der Adresse www.rainbow.atein Internetportal, das sich laut Impressum als “liberales undpolitisch unabhängiges Medium” an “Schwule, Bisexuelle und Transgender” richtet. In der Rubrik Info-News hielt sie bis zum 18. Juni 2007 auf den für Altmeldungen vorgesehenen Seiten eine auf den 23. August 1999 datierte Meldung zum Abruf bereit. Darin wurde unter Nennung des Namens des Klägers sowie seines Bruders mitgeteilt, die beiden hätten beim Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe Beschwerde gegen ihre Verurteilung eingelegt. Neben einer kurzen Beschreibung der im Jahre 1990 begangenen Tat wird der von den Verurteilten beauftragte Anwalt mit den Worten zitiert, sie wollten beweisen, dass mehrere Hauptbelastungszeugen im Prozess nicht die Wahrheit gesagt hätten.

[2] Mit Anwaltsschreiben vom 5. Juni 2007 forderte der Kläger die Beklagte zur Unterlassung der Berichterstattung sowie zur Abgabe einer Unterlassungs-verpflichtungserklärung auf. Die Beklagte antwortete auf dieses Schreiben nicht, entfernte aber die beanstandete Meldung am 18. Juni 2007 aus ihrem Internetauftritt.

[3] Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger von der Beklagten, es zu unterlassen, über ihn im Zusammenhang mit der Tat unter voller Namensnennung zu berichten. Die Beklagte hat in erster Linie die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gerügt. Die Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

[4] 2. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: Die deutschen Gerichte seien zur Entscheidung des Rechtsstreits nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO zuständig. Das schädigende Ereignis drohe in Deutschland einzutreten, da der Internetauftritt der Beklagten hier abgerufen werden könne. Im Internet frei abrufbare Äußerungen seien zur Kenntnisnahme durch jeden Internetnutzer bestimmt, jedenfalls aber für jeden Nutzer, der die Sprache, in der der Internetauftritt gehalten sei, verstehe. Deutschsprachige Meldungen, die zudem Vorgänge behandelten, die unter Beteiligung von deutschen Staatsangehörigen in Deutschland stattgefunden hätten, könnten nicht anders als auch für Internetnutzer in Deutschland bestimmt angesehen werden. Da es für die Anwendung von Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ausreichend sei, dass die Rechtsverletzung drohe, komme es nicht darauf an, ob außer dem Prozessbevollmächtigten des Klägers auch andere Nutzer aus Deutschland die Meldung abgerufen hätten. Denn da diese über deutschsprachige Suchmaschinen auffindbar gewesen sei, hätte jedenfalls ihre Kenntnisnahme in Deutschland gedroht.

[5] Gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB sei deutsches Recht anwendbar. Der Internetauftritt der Beklagten sei bestimmungsgemäß auch in Deutschland abrufbar gewesen. Aus § 3 Abs. 2 TMG folge nichts anderes, da diese Norm so zu verstehen sei, dass auch danach prinzipiell das Recht des Staates anzuwenden sei, in dem der Internetauftritt abgerufen werden könne, und der Betreiber des Internetauftritts dadurch geschützt werde, dass er nicht hafte, wenn er nach dem Recht seines Staates, in dem er ansässig sei, von der Verantwortung frei sei. In der Verbreitung der beanstandeten Meldung liege eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts des Klägers, die einen Unterlassungsanspruch aus den §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 BGB analog in Verbindung mit Artt. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 GG begründe. Der Kläger habe sich zu der Zeit, zu der die Meldung noch abrufbar gewesen sei, kurz vor seiner Entlassung aus der Strafhaft unter Aussetzung des Strafrestes zur Bewährung befunden. Das deswegen besonders schutzwürdige Interesse des Klägers, nicht weiter öffentlich mit der Tat konfrontiert zu werden, überwiege das Interesse an der weiteren Verbreitung der Meldung. Der Umstand, dass Meldungen im Internet häufig dauerhaft abrufbar gehalten würden und anhand ihres Datums als ältere Meldung erkennbar seien, rechtfertige keine andere Beurteilung.

[6] Aus dem Herkunftslandprinzip des § 3 Abs. 2 TMG folge nichts anderes, da das weitere Zugänglichhalten der Meldung unter Namensnennung auch nach österreichischem Recht unzulässig gewesen sei. Nach österreichischem Recht stehe dem Kläger ein Unterlassungsanspruch aus § 1330 Abs. 1 des Österreichischen Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuches in Verbindung mit § 7a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 des Österreichischen Mediengesetzes zu. Die große Bedeutung, die das österreichische Recht dem Schutz der Resozialisierung eines aus der Strafhaft entlassenen verurteilten Straftäters beimesse, komme in § 113 des Österreichischen Strafgesetzbuches zum Ausdruck.

II.

[7] Der Erfolg der Revision der Beklagten ist davon abhängig, ob die Vorinstanzen ihre gemäß Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EuGVVO (ABl. L 12/01 S. 1 ff.) nach Maßgabe dieser Verordnung zu beurteilende internationale Zuständigkeit zur Entscheidung des Rechtsstreits zu Recht bejaht haben. Ob dies der Fall ist, hängt von der Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO ab. Andere Gerichtsstände sind nicht gegeben. Die Beklagte hat ihren gemäß Artt. 2, 60 EuGVVO zuständigkeitsbegründenden Geschäftssitz in Österreich. In Deutschland besteht auch weder eine ausschließliche Zuständigkeit nach Art. 22 EuGVVO noch ist eine Zuständigkeit nach Art. 23 f. EuGVVO vereinbart oder gilt als vereinbart. Mithin sind deutsche Gerichte für die erhobene Unterlassungsklage international nur dann zuständig, wenn die vom Kläger behauptete Verletzung seines Persönlichkeitsrechts durch die beanstandete Meldung auf der Website der Beklagten in Deutschland eingetreten ist bzw. einzutreten droht.

[8] 1. Gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVVO kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats hat, vor dem Gericht desjenigen Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist oder einzutreten droht, verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (nachfolgend: Gerichtshof) legt den Begriff der “unerlaubten Handlung” und der “Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist” autonom und sehr weit aus. In diesem Gerichtsstand sind alle Klagen zulässig, mit denen eine Schadenshaftung geltend gemacht wird, die nicht an einen Vertrag im Sinne des Art. 5 Nr. 1 EuGVVO anknüpft (vgl. zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ: EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2002 – Rs. C-167/00, NJW 2002, 3617 Tz. 36 – Henkel – m.w.N.). Abzugrenzen ist die unerlaubte Handlung ebenso wie die ihr gleichgestellte Handlung von einem Vertrag, d.h. von einer freiwillig eingegangenen Verpflichtung. Unter den Begriff der unerlaubten Handlung fallen daher auch Persönlichkeitsrechts- oder Ehrverletzungen (vgl. EuGH, Urteil vom 7. März 1995 – Rs. C 68/93 – NJW 1995, 1881, 1882 – Shevill; Schlussanträge des Generalanwalts M. Darmon vom 14. Juli 1994 in der Rechtssache C-68/93, Rn. 9, 90 m.w.N.; Schlussanträge des Generalanwalts P. Léger vom 10. Januar 1995 in der Rechtssache C-68/93, Rn. 4; Pichler in Hoeren/Sieber, Handbuch Multimediarecht, Stand Oktober 2008, Kap. 25 Rn. 178; Roth, Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen im Internet, S. 149; Kubis, Internationale Zuständigkeit bei Persönlichkeits- und Immaterialgüterrechtsverletzungen, S. 104, 111). Erfasst werden neben Ansprüchen auf Geldersatz auch Unterlassungsansprüche (EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2002 – Rs. C-167/00, aaO, Tz. 44 ff. – Henkel; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2005 – II ZR 329/03 – VersR 2006, 566; Gottwald in MünchKomm-ZPO, 3. Aufl., Art. 5 EuGVVO, Rn. 56; Roth, aaO, S. 146, 149;Kubis, aaO, S. 111 ff.). Auf den Eintritt eines Schadens kommt es nicht an. Ausweislich des Wortlauts des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO fallen auch vorbeugende Klagen in den Anwendungsbereich der Bestimmung (vgl. EuGH, Urteil vom 1. Oktober 2002 – Rs. C-167/00 – aaO, Tz. 50; BGH, Urteil vom 24. Oktober 2005 – II ZR 329/03 – aaO).

[9] 2. Der Gerichtshof hat noch nicht entschieden, welche Anknüpfungskriterien für die Bestimmung und Abgrenzung des Ortes, an dem das schädigende Ereignis einzutreten droht, maßgeblich sind, wenn die behauptete Schädigung durch auf einer Internet-Website eingestellte Inhalte eintritt oder einzutreten droht. Die richtige Auslegung des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO in diesen Fällen ist auch nicht offenkundig (so auch Tribunal de grande instance de Paris, Vorabent-scheidungsersuchen, eingereicht am 16. Juli 2009, Rs. C-278/09, ABl. C 220 vom 12. September 2009 in einem Verfahren auf Zahlung von Schadensersatz wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts durch Internet-Veröffentlichungen; vgl. auch Cour d´appel de Liège, Vorabentscheidungsersuchen, eingereicht am 29. Dezember 2008, Rs. C-584/08, ABl. C 55 vom 7. März 2009 in einem Verfahren auf Zahlung von Schadensersatz im Zusammenhang mit auf Internetseiten angebotenen Wetten).

[10] a) Unter der Geltung des Art. 5 Nr. 3 des Brüsseler EWG-Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 27. September 1968 (nachfolgend: EuGVÜ, BGBl. 1972 II S. 774) hat der Gerichtshof zu einer Schadensersatzklage wegen ehrverletzender Äußerungen in einem Druckerzeugnis entschieden, dass der Ort, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, auch dort gelegen ist, wo die Veröffentlichung verbreitet worden ist und wo das Ansehen des Betroffenen nach dessen Behauptung beeinträchtigt worden ist (EuGH, Urteil vom 7. März 1995 – Rs. C-68/93 – aaO). Denn dort habe sich der Schadenserfolg verwirklicht (ebenda). Der Gerichtshof hatte in dieser Entscheidung keine Veranlassung, den Begriff des Verbreitens näher zu definieren.

[11] b) Zu der Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ im Wesentlichen gleichgelagerten, auch für die internationale Zuständigkeit maßgeblichen Bestimmung des § 32 ZPO hat der erkennende Senat entschieden, dass eine auf Äußerungen in einem Presseerzeugnis beruhende Persönlichkeitsrechtsverletzung u.a. an dem Ort begangen werde, an dem das Erzeugnis verbreitet werde (Senatsurteil vom 3. Mai 1977 – VI ZR 24/75 – NJW 1977, 1590). Von einem Verbreiten könne allerdings nur dann die Rede sein, wenn der Inhalt des Presseerzeugnisses dritten Personen bestimmungsgemäß und nicht bloß zufällig zur Kenntnis gebracht werde. Es könne nicht ausreichen, dass nur hier und da einmal durch Dritte ein oder mehrere Exemplare in ein Gebiet gelangten, das von der Betriebsorganisation des Verlegers oder Herausgebers nicht erfasst und in das das Druckerzeugnis nicht regelmäßig geliefert werde (ebenda).

[12] Die vom Senat zu § 32 ZPO entwickelte Beschränkung des Erfolgsortes auf bestimmungsgemäße Verbreitungsorte ist aufgrund der parallelen ratio beider Vorschriften in der deutschen Rechtsprechung auf Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ übertragen worden (vgl. OLG München NJW-RR 1994, 190).

[13] c) Die genannten Entscheidungen können auf Internet-Delikte allerdings nicht ohne weiteres übertragen werden. Internet-Inhalte werden regelmäßig nicht “verbreitet”, sondern zum Abruf bereit gehalten (vgl. Pichler in Hoeren/ Sieber, aaO, Rn. 210; vgl. auch die Formulierung in § 7 Abs. 1 TMG: Informationen, die Diensteanbieter “zur Nutzung bereit halten”). Im Gegensatz zu Druckerzeugnissen lässt sich im Internet auch ein räumlich abgegrenztes Verbreitungsgebiet einer Website nur schwer bestimmen (vgl. Roth, aaO, S. 254 f.). Dementsprechend ist die Übertragbarkeit der vom Senat entwickelten Ein- schränkung auf Delikte im Internet ebenso umstritten wie im Falle der grundsätzlichen Bejahung eines Erfordernisses der bestimmungsgemäßen “Verbreitung” dessen Konkretisierung (vgl. zum Meinungsstand Roth, aaO, S. 232 ff.).

[14] aa) Ein Teil der deutschen Instanzgerichte und der deutschen Literatur hält im Hinblick auf den Charakter des World-Wide-Web eine bloße Abrufbarkeit der rechtsverletzenden Inhalte im Gerichtsstaat ohne weiteres für zuständigkeitsbegründend mit der Folge, dass sich regelmäßig eine Zuständigkeit in jedem Mitgliedstaat ergibt (vgl. Damm/Rehbock, Widerruf, Unterlassung und Schadensersatz in den Medien, 3. Aufl. Rn. 831; Baumbach/Lauterbach/Albers/ Hartmann, ZPO, 67. Aufl. Art. 5 EuGVVO Rn. 23; Bachmann, IPrax 1998, 179, 184; Schack MMR 2000, 135, 138 f.; zum Kennzeichenrecht: OLG Karlsruhe, MMR 2002, 814, 815; OLG Hamburg, MMR 2002, 822, 823; OLG Hamburg, IPrax 2004, 125, 126; zum Namensrecht: OLG München, MMR 2002, 166, 167; zum Persönlichkeitsrecht: KG AfP 2006, 258, 259).

[15] bb) Andere nehmen einen Erfolgsort bei Internet-Delikten sowohl im Rahmen des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ/EuGVVO als auch des § 32 ZPO nur dort an, wo der Internetauftritt gemäß der zielgerichteten Bestimmung des Betreibers abrufbar ist (vgl. Pichler in Hoeren/Sieber, aaO, Rn. 207 ff. m.w.N.). So hält der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gemäß Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ bei Wettbewerbsverletzungen nur dann für gegeben, wenn sich der beanstandete Internetauftritt bestimmungsgemäß im Inland auswirken soll bzw. sich bestimmungsgemäß auch an deutsche Internetnutzer richtet (vgl. BGHZ 167, 91, 98 f.). Diese Grundsätze haben verschiedene Instanzgerichte zur Vermeidung einer uferlosen Gerichtspflichtig-keit des Beklagten auf Urheberrechtsverletzungen (OLG Köln, GRUR-RR 2008, 71), Namensrechtsverletzungen (KG, NJW 1997, 3321), Kennzeichenverletzungen (LG Düsseldorf, NJW-RR 1998, 979, 980), Eingriffe in den eingerichte- ten und ausgeübten Gewerbebetrieb (LG Krefeld, AfP 2008, 99, 100) und auf Persönlichkeitsrechtsverletzungen (OLG Celle, OLGR 2003, 47; OLG Düsseldorf, AfP 2009, 159; AG Charlottenburg, MMR 2006, 254, 255) übertragen.

[16] cc) Das Tribunal de grande instance de Paris hält die Anzahl der Abrufe der rechtsverletzenden Inhalte vom Gerichtsstaat für ein maßgebliches Abgrenzungskriterium (vgl. Ordonnance du Juge de la Mise en Etat, rendue le 27 Avril 2009, 17. Ch. Presse-Civile, Nr. Rg. 08/15331 sowie Ordonnance du Juge de la Mise en Etat, rendue le 6 Juillet 2009, 17. Ch. Presse-Civile, Nr. Rg. 08/15331 = Vorabentscheidungsersuchen in der Rechtssache C-278/09).

[17] dd) Für Kennzeichenverletzungen neigt der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zu einer Begrenzung der Gerichtsstände auf diejenigen, in deren Zuständigkeitsbereich eine Interessenkollision tatsächlich eingetreten sein kann (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2004 – I ZR 163/02 – NJW 2005, 1435, 1436; ähnlich Roth, aaO, S. 277; von Hinden, Persönlichkeitsrechtsverletzungen im Internet, S. 80 ff., 88). Ähnliche Erwägungen liegen der Entscheidung des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 12. Dezember 2000 (BGHSt 46, 212) zugrunde. Danach tritt dann, wenn ein Ausländer von ihm verfasste Äußerungen, die den Tatbestand der Volksverhetzung erfüllen, auf einem ausländischen Server in das Internet einstellt, der Internetnutzern in Deutschland zugänglich ist, ein zum Tatbestand gehörender Erfolg im Inland ein, wenn die Äußerung konkret zur Friedensstörung im Inland geeignet ist (ebenda).

[18] d) Der Senat neigt dazu, die internationale Zuständigkeit für Persönlichkeitsrechtsverletzungen durch Internet-Veröffentlichungen entsprechend der zuletzt genannten Auffassung zu bestimmen. Die Ansicht, die die bloße Abrufbarkeit der rechtsverletzenden Inhalte für zuständigkeitsbegründend hält, widerspricht dem Sinn und Zweck des Art. 5 Nr. 3 EuGVVO. Nach der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs sind die besonderen Zuständigkeitsregeln der Art. 5 und 6 EuGVVO eng auszulegen. Denn sie stellen Ausnahmen von dem Grundsatz dar, dass der Beklagte vor den Gerichten seines Wohnsitzstaats zu verklagen ist (EuGH, Urteil vom 27. September 1988 – Rs. 189/87 -Slg. 1988, 5565, Tz. 19 – Kalfelis; vom 10. Juni 2004 – Rs. C-168/02 – NJW 2004, 2441, 2442 – Kronhofer). Die besondere Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 3 EuGVVO beruht darauf, dass eine besonders enge Beziehung zwischen der Streitigkeit und anderen Gerichten als denen des Ortes des Beklagtenwohnsitzes besteht, die aus Gründen einer geordneten Rechtspflege und einer sachgerechten Gestaltung des Prozesses eine Zuständigkeit dieser anderen Gerichte rechtfertigt (EuGH, Urteil vom 10. Juni 2004 – C-168/02 – aaO). Eine besondere Beziehung zu einem bestimmten Forum wird durch die bloße Abrufbarkeit der rechtsverletzenden Inhalte allein jedoch nicht begründet. Denn die Abrufbarkeit einer Website ist infolge der technischen Rahmenbedingungen in jedem Staat gegeben. Ließe man die bloße Abrufbarkeit genügen, so käme es zu einer uferlosen Ausweitung der Gerichtspflichtigkeit des Beklagten, die den zuständigkeitsrechtlichen Leitprinzipien der Vermeidung beziehungsarmer Gerichtsstände, der Reduzierung konkurrierender Zuständigkeiten und der Vorhersehbarkeit und präventiven Steuerbarkeit der potentiellen Gerichtspflichtigkeit eklatant zuwiderliefe (vgl. Pichler in Hoeren/Sieber, aaO, Rn. 198).

[19] Um das zu vermeiden, ist nach Auffassung des Senats ein über die bloße Abrufbarkeit der rechtsverletzenden Inhalte hinausgehender Inlandsbezug zu fordern. Ein derartiger Bezug kann jedenfalls bei Persönlichkeitsrechtsverletzungen aber nicht voraussetzen, dass sich die beanstandete Website “gezielt” oder “bestimmungsgemäß” auch an deutsche Internetnutzer richten soll. Dieses Einschränkungskriterium, das bei marktbezogenen Delikten wie Wettbewerbsverletzungen seine Berechtigung hat, ist für die erforderliche Begrenzung der ansonsten bestehenden Vielzahl von Gerichtsständen bei Persönlichkeits-rechtsverletzungen nicht geeignet. Eine Persönlichkeitsrechtsverletzung setzt keine Marktbeeinflussung voraus, sondern tritt unabhängig von den Intentionen des Verletzers mit der Kenntnisnahme des rechtsverletzenden Inhalts durch Dritte ein (vgl. Pichler in Hoeren/Sieber, aaO, Rn. 229, 251; von Hinden, aaO, S. 83).

[20] Der Senat misst auch der Anzahl der Abrufe der rechtsverletzenden Inhalte vom Gerichtsstaat aus jedenfalls bei Unterlassungsansprüchen keine über ein bloßes Indiz hinausgehende Bedeutung für die Bestimmung des erforderlichen Inlandsbezugs zu. Denn zum einen ist die Anzahl der erfolgten Abrufe nicht immer zuverlässig feststellbar; zum anderen ist sie dem insoweit darle-gungs- und beweisbelasteten Kläger schon aus Datenschutzgründen nicht uneingeschränkt zugänglich (vgl. Roth, aaO, S. 232 ff.). Abgesehen davon ist der Unterlassungsanspruch in die Zukunft gerichtet und setzt keine bereits eingetretene Rechtsgutsverletzung voraus.

[21] Nach Auffassung des Senats ist es vielmehr entscheidend, ob die im Internet abrufbaren Informationen objektiv einen Bezug zum Inland in dem Sinne aufweisen, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen – Interesse des Klägers an der Achtung seines Persönlichkeitsrechts bzw. Interesse der Beklagten an der Gestaltung ihres Internetauftritts und an einer Berichterstattung -nach den Umständen des konkreten Falls, insbesondere aufgrund des Inhalts der beanstandeten Meldung, im Inland tatsächlich eingetreten sein kann oder eintreten kann.

[22] 3. Die Frage, wie Art. 5 Nr. 3 EuGVVO in der vorliegenden Fallkonstellation auszulegen ist, ist entscheidungserheblich. Von ihr hängt die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ab. Kann der Betroffene vor den Gerichten eines Mitgliedstaats, in dem der Betreiber der Website nicht niedergelassen ist, nur dann eine Unterlassungsklage wegen einer Persönlichkeitsrechtsverletzung durch Inhalte auf einer Internet-Website erheben, wenn sich der beanstandete Internetauftritt gemäß der Bestimmung des Betreibers zielgerichtet auch an die Internetnutzer im Gerichtsstaat richtet, wäre eine Zuständigkeit der deutschen Gerichte zu verneinen. Denn nach den Intentionen des Betreibers der streitgegenständlichen Internetplattform ist diese allein auf Österreich ausgerichtet. Dies ergibt sich aus der gewählten Top-Level-Domain der Website “at” als so genanntem Country-Code für Österreich, insbesondere aber dem Umstand, dass ausschließlich Veranstaltungen und Adressen in Österreich mitgeteilt werden und der Betreiber auf der Website unter “Mediadaten” mitteilt, er könne die reichweitenstärkste Cross-Media-Kampagne für die “lesBiSchwule Community in Österreich” anbieten.

[23] Wenn es maßgeblich auf die Anzahl der Abrufe der rechtsverletzenden Inhalte von Deutschland aus ankommen sollte, wären die deutschen Gerichte ebenfalls nicht zuständig. Denn nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vortrag der Beklagten ist die beanstandete Meldung lediglich einmal von Deutschland aus – und zwar vom Anwalt des Klägers – abgerufen worden.

[24] Dagegen wäre die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte zu bejahen, wenn zuständigkeitsbegründend bereits die bloße Abrufbarkeit der rechtsverletzenden Inhalte im Gerichtsstaat oder ein objektiver Inlandsbezug in dem Sinne wäre, dass eine Kollision der widerstreitenden Interessen nach den Umständen des konkreten Falles, insbesondere aufgrund des Inhalts der beanstandeten Meldung, im Forumstaat tatsächlich eingetreten sein kann oder ein- treten kann. Nach den Umständen des Streitfalles lag eine Kenntnisnahme der beanstandeten Meldung in Deutschland erheblich näher als in den anderen Mitgliedstaaten. Die Meldung war auf deutsch abgefasst und hatte die Verurteilung des in Deutschland wohnhaften Klägers wegen Mordes an einem bekannten deutschen Schauspieler durch ein deutsches Gericht zum Gegenstand, wobei sowohl die Tat als auch das Gerichtsverfahren in Deutschland erhebliche öffentliche Aufmerksamkeit erregt hatten. Durch die Kenntnisnahme von dieser Meldung in Deutschland kann die Resozialisierung des Klägers in Deutschland erschwert werden.

III.

[25] 1. Ist die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte gegeben, so hängt der Erfolg der Revision von der Auslegung des Art. 3 Abs. 1 und 2 e-commerce-Richtlinie ab. Die Auslegung dieser Bestimmungen ist maßgebend dafür, ob deutsches oder österreichisches Recht zur Anwendung berufen ist. Die Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (nachfolgend: Rom II-Verordnung) ist im Streitfall nicht anwendbar, da gemäß deren Art. 1 Abs. 2 lit. g außervertragliche Schuldverhältnisse aus der Verletzung der Persönlichkeitsrechte vom Anwendungsbereich der Verordnung ausgenommen sind.

[26] a) Artikel 3 Abs. 1 und 2 e-commerce-Richtlinie lauten wie folgt:

[27] (1) Jeder Mitgliedstaat trägt dafür Sorge, dass die Dienste der Informationsgesellschaft, die von einem in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenen Diensteanbieter erbracht werden, den in diesem Mitgliedstaat geltenden innerstaatlichen Vorschriften entsprechen, die in den koordinierten Bereich fallen.

[28] (2) Die Mitgliedstaaten dürfen den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat nicht aus Gründen einschränken, die in den koordinierten Bereich fallen.

[29] Artikel 3 e-commerce-Richtlinie wurde durch Neufassung des § 4 TDG mit Wirkung ab 21. Dezember 2001 in nationales Recht umgesetzt. Mit Wirkung vom 1. März 2007 wurden die Bestimmungen des § 4 TDG und § 5 MDStV inhaltlich unverändert in § 3 TMG übernommen (vgl. BT-Drucks. 16/3078, S. 14). Der mit dem Begriff “Herkunftslandprinzip” überschriebene § 3 TMG regelt in seinem Absatz 1, dass in der Bundesrepublik Deutschland niedergelassene Diensteanbieter und ihre Telemedien den Anforderungen des deutschen Rechts auch dann unterliegen, wenn die Telemedien in einem anderen Staat innerhalb des Geltungsbereichs der e-commerce-Richtlinie geschäftsmäßig angeboten oder erbracht werden. Gemäß § 3 Abs. 2 Satz 1 TMG wird der freie Dienstleistungsverkehr von Telemedien, die in der Bundesrepublik Deutschland von Diensteanbietern geschäftsmäßig angeboten oder erbracht werden, die in einem anderen Staat innerhalb des Geltungsbereichs der e-commerce-Richtlinie niedergelassen sind, nicht eingeschränkt.

[30] b) Der Gesetzgeber wollte, was die Ausführungen in der Gesetzesbegründung belegen, eine richtlinienkonforme Regelung schaffen. Wegen der im parlamentarischen Verfahren aufgetretenen Meinungsverschiedenheiten über die dogmatische Einordnung des in Art. 3 der e-commerce-Richtlinie angeordneten Herkunftslandprinzips hat er dessen Rechtsnatur und Reichweite bewusst offen gelassen und sich darauf beschränkt, Art. 1 Abs. 4 und Art. 3 Abs. 1 und 2 e-commerce-Richtlinie weitestgehend wörtlich zu übernehmen. Er war der Auffassung, dass die schwierige Umsetzung des Herkunftslandprinzips am besten bewerkstelligt werden könne, indem man sich möglichst eng an dem Wortlaut der einschlägigen Richtlinienbestimmungen orientiere (BT-Drucks. 14/7345, S. 31; vgl. auch Nickels, Der Betrieb 2001, 1919, 1923; ders., CR 2002, 302, 304; Brunner in Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, § 4 TDG Rn. 8 m.w.N.).

[31] c) Rechtsnatur und Reichweite des in Art. 3 Abs. 1 und 2 e-commerceRichtlinie bzw. § 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 TMG angeordneten Herkunftslandprinzips sind in der deutschen Rechtsprechung und Literatur umstritten.

[32] aa) Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat diese Frage in seinen Entscheidungen zu § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG offen gelassen (vgl. BGHZ 167, 91, 101 f. – Arzneimittelwerbung im Internet; Urteil vom 5. Oktober 2006 – I ZR 229/03 – MMR 2007, 104, 105 – Pietra di Soln). Das Oberlandesgericht Hamburg hat § 4 Abs. 2 Satz 1 TDG – allerdings ohne dies zu begründen – als kollisionsrechtliche Norm aufgefasst und in der Sache ausschließlich niederländisches Recht angewendet (OLG Hamburg GRUR 2004, 880, 881). Das Kammergericht hat das in § 5 Abs. 2 und 5 MDStV enthaltene Herkunftslandprinzip kollisionsrechtlich qualifiziert und den ihm unterbreiteten Fall nach österreichischem Sachrecht entschieden (KG AfP 2006, 258, 259). Demgegenüber hat das Oberlandesgericht Hamburg in der angefochtenen Entscheidung und im Urteil vom 24. Juli 2007 (ZUM 2008, 63) § 3 Abs. 2 TMG unter Hinweis auf die ausdrückliche Regelung in Art. 1 Abs. 4 der e-commerce-Richtlinie und die entsprechende Bestimmung in § 1 Abs. 5 TMG als rein sachrechtlich wirkende Rechtsanwendungsschranke angesehen, aufgrund derer das deutsche allgemeine Deliktsrecht lediglich in der Weise modifiziert wird, dass eine Haftung nach deutschem Recht ausgeschlossen ist, wenn nach dem Recht des Herkunftslandes keine Haftung bestände.

[33] bb) In der Literatur bietet sich ein uneinheitliches Bild.

[34] (1) Nach einer Auffassung stellt das in Art. 3 e-commerce-Richtlinie bzw. § 3 TMG verankerte Herkunftslandprinzip ein Korrektiv auf materiell-rechtlicher Ebene dar. Danach wird das sachlich-rechtliche Ergebnis des nach den Kollisionsregeln des Gerichtsstaats für anwendbar erklärten Rechts im konkreten Fall gegebenenfalls inhaltlich modifiziert und auf die weniger strengen Anforderungen des Herkunftslandrechts reduziert (vgl. Wagner, Einflüsse der Dienstleistungsfreiheit auf das nationale und internationale Arzthaftungsrecht, S. 188 ff. m.w.N.; Höder, Die kollisionsrechtliche Behandlung unteilbarer Multistate-Verstöße, S. 187 ff., 200; Fezer/Koos, IPrax 2000, 349 ff.; Gounalakis/Rhode, Persönlichkeitsschutz im Internet, Rn. 28; Halfmeier, ZEuP 2001, 837, 841 ff.; ähnlich Martiny in MünchKomm-BGB, 4. Aufl., Art. 34 EGBGB Anh. III Rn. 36 f.). Nach dieser Deutung ließe das Herkunftslandprinzip die nationalen Kollisionsregeln des Forumstaates unberührt und käme – wie die Grundfreiheiten des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (nachfolgend: EGV) – erst im Rahmen eines konkreten Günstigkeitsvergleichs auf materiellrechtlicher Ebene zum Einsatz (vgl. Wagner, aaO, S. 188 m.w.N.).

[35] Die Vertreter dieser Auffassung berufen sich auf den klaren Wortlaut des Art. 1 Abs. 4 e-commerce-Richtlinie bzw. des § 1 Abs. 5 TMG sowie auf die in Erwägungsgrund 23 der Richtlinie erklärte Zielrichtung des Normgebers, das in den Mitgliedstaaten geltende Internationale Privatrecht nicht antasten zu wollen (vgl. Wagner, aaO, S. 189; Fezer/Koos, aaO, S. 352; Höder, aaO, S. 187 f.; Martiny in MünchKomm-BGB, aaO, Rn. 26). Art. 3 Abs. 2 e-commerceRichtlinie enthalte keine Verweisung auf das Herkunftsland, sondern nur das von der Rechtsprechung des Gerichtshofs zu den Grundfreiheiten als materiellrechtliches Korrektiv bekannte Diskriminierungsverbot (Höder, aaO, S. 192). Abgesehen davon ergebe sich angesichts der noch bestehenden Abweichun- gen der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen die Gefahr, dass Diensteanbieter in die Mitgliedstaaten mit den geringsten rechtlichen Anforderungen abwanderten und es zu einem “Wettbewerb der Rechtsordnungen” komme (Wagner, a-aO, S. 189 f.; Fezer/Koos, aaO, S. 354).

[36] (2) Nach anderer Auffassung sollte durch Art. 3 e-commerce-Richtlinie und § 3 TMG ein allgemeines kollisionsrechtliches Prinzip etabliert werden, das unter Verdrängung der nationalen kollisionsrechtlichen Regelungen zur alleinigen Anwendung des im Herkunftsland geltenden Rechts führt (vgl. Brunner in Manssen, aaO, Rn. 12; Thünken, Das kollisionsrechtliche Herkunftslandprinzip, S. 84 f.; Naskret, Das Verhältnis zwischen Herkunftslandprinzip und Internationalem Privatrecht in der Richtlinie zum elektronischen Geschäftsverkehr, S. 114; Leible/Spickhoff, Die Bedeutung des IPR im Zeitalter der neuen Medien, S. 89, 117 ff. m.w.N. zum Streitstand; Fallenböck, Internet und Internationales Privatrecht, S. 188 ff., 202; Dethloff, JZ 2000, 179, 181; Mankowski, IPrax 2002, 257, 262; Lurger/Vallant, RIW 2002, 188, 196). Hierbei ist jedoch umstritten, ob es sich bei der Anknüpfung an das Herkunftsland des Anbieters um eine reine Sachnormverweisung oder eine Gesamtverweisung handelt, die einen renvoi auf das Sachrecht des Bestimmungsstaates zuließe (vgl. zum Meinungsstand die Darstellung bei Wagner, aaO, S. 186 f.).

[37] Die Vertreter der kollisionsrechtlichen Auffassung verweisen darauf, dass die Ausnahmen vom Herkunftslandprinzip kollisionsrechtlicher Natur seien (Thünken, aaO, S. 72; Mankowski, aaO, S. 258; Fallenböck, aaO, S. 201). Dies gelte beispielsweise für die im Anhang zu Art. 3 e-commerce-Richtlinie aufgeführte Ausnahme der freien Rechtswahl (§ 3 Abs. 3 Nr. 1 TMG) sowie für Art. 27 der Rom II-Verordnung in Verbindung mit deren Erwägungsgrund 35 Satz 4. Nach der zuletzt genannten Bestimmung lässt die Verordnung solche in Gemeinschaftsrechtsakten enthaltene Vorschriften unberührt, die für besondere Gegenstände Kollisionsnormen für außervertragliche Schuldverhältnisse enthalten (vgl. Thünken, Das kollisionsrechtliche Herkunftslandprinzip, S. 72; Spickhoff in BeckOK, Stand: 1. Januar 2008, EGBGB Art. 42, Rn. 145; Pa-landt/Thorn, BGB, 68. Aufl., Art. 6 Rom II Rn. 3, 15 sowie Art. 27 Rom II Rn. 2; s. auch Hamburg Group for Private International Law, RabelsZ 67, 1, 45 f.). Diese eindeutig kollisionsrechtlichen Ausnahmen seien überflüssig, wenn nicht bereits das Prinzip kollisionsrechtlicher Natur wäre (vgl. Mankowski, aaO, S. 258 m.w.N.). Die Vertreter der kollisionsrechtlichen Auffassung berufen sich ferner auf Erwägungsgrund 22 Satz 4 der Richtlinie, wonach die Dienste der Informationsgesellschaft grundsätzlich dem Rechtssystem desjenigen Mitgliedstaats unterworfen werden sollen, in dem der Anbieter niedergelassen ist, sowie Erwägungsgrund 5 Satz 2, wonach die bestehende Rechtsunsicherheit hinsichtlich der auf die Dienste der Informationsgesellschaft jeweils anzuwendenden nationalen Regelungen beseitigt werden sollen (Thünken, aaO, S. 72; Naskret, aaO, S. 61). Nicht die in Art. 1 Abs. 4 e-commerce-Richtlinie bzw. § 1 Abs. 5 TMG enthaltene Absichtserklärung des Normgebers, sondern der tatsächliche Gehalt einer Norm sei für ihre rechtliche Einordnung maßgeblich. Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 e-commerce-Richtlinie seien als Einheit zu sehen (vgl. Fallenböck, aaO, S. 200; Thünken, aaO, S. 78; Naskret, aaO, S. 54; Mankowski, aaO, S. 258). Aus ihrem Zusammenspiel ergebe sich, dass das Recht des Staates maßgeblich sein solle, in dem der Diensteanbieter seine Niederlassung habe (Fallenböck, aaO, S. 200). Schließlich machen sie geltend, dass Vorbild für das Herkunftslandprinzip in der e-commerce-Richtlinie das Herkunftslandprinzip in Art. 2 Fernsehrichtlinie sei; diese Bestimmung sei aber als Kollisionsnorm anerkannt (vgl. Mankowski, aaO, S. 259 m.w.N.).

[38] cc) Österreich, Frankreich und Luxemburg haben Artikel 3 der e-commerce-Richtlinie als kollisionsrechtliches Prinzip umgesetzt. Gemäß § 20 Abs. 1 des österreichischen e-commerce-Gesetzes richten sich im koordiniertenBereich die rechtlichen Anforderungen an einen in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Diensteanbieter nach dem Recht dieses Staats. Der OGH sieht in dem Herkunftslandprinzip dementsprechend eine die allgemeine Bestimmung des § 48 Abs. 2 des österreichischen Gesetzes über das Internationale Privatrecht verdrängende Kollisionsnorm (vgl. OGH, Urteil vom 21. November 2006 – 4 Ob 62/06 f – MMR 2007, 360 – go-limited.de; so auch Zankl, e-commerceGesetz, § 20 Rn. 306, 314 f., 321; ders., Bürgerliches Recht, 4. Aufl., S. 180 f.).

[39] Der französische Gesetzgeber hat die Bestimmungen über das Herkunftslandprinzip in Art. 17 Loi pour la confiance dans l’économie numerique (LCEN) umgesetzt und dort normiert, dass jeder, der einen elektronischen Handel i.S.d. Art. 14 LCEN betreibt, im Hinblick auf diese Tätigkeit dem Recht … jenes Mitgliedstaats unterliegt, in dem er niedergelassen ist. Art. 17 LCEN lautet: L’activité définie à l’article 14 est soumise à la loi de l´Etat membre sur le territoire duquel la personne qui l’exerce est établie, sous reserve de la commune intention de cette personne et de celle à qui sont destinés les biens ou services.

[40] Artikel 2 Abs. 4 des luxemburgischen Loi relative au commerce électro-nique enthält eine vergleichbare Bestimmung. Sie lautet: La loi du lieu d’ établissement du prestataire de services de la société de l’information s´applique aux prestataires et aux services qu’ ils prestent, sans préjudice de la liberté des parties de choisir le droit applicable à leur contrat.

[41] d) Die Frage der Rechtsnatur und Reichweite des in Art. 3 e-commerceRichtlinie verankerten Herkunftslandprinzips ist in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs noch nicht entschieden.

[42] 2. Die Frage, wie Art. 3 Abs. 1 und 2 e-commerce-Richtlinie und dementsprechend § 3 Abs. 1 und 2 Satz 1 TMG auszulegen sind, ist auch entscheidungserheblich. Sieht man das in diesen Bestimmungen verankerte Herkunftslandprinzip als sachlich-rechtliche Rechtsanwendungsschranke, so wäre deutsches Internationales Privatrecht anwendbar und gemäß Art. 40 Abs. 1 Satz 2 EGBGB deutsches Sachrecht als Recht des Erfolgsortes berufen. Die angefochtene Entscheidung wäre dann auf die Revision der Beklagten aufzuheben und die Klage endgültig abzuweisen, da ein Unterlassungsanspruch des Klägers nach deutschem Recht zu verneinen wäre. Misst man dem Herkunftslandprinzip dagegen kollisionsrechtlichen Charakter bei, so wäre der Unterlassungsanspruch des Klägers nach österreichischem Recht zu beurteilen. Gemäß der Bestimmung des § 545 Abs. 1 ZPO in der hier maßgeblichen Fassung vom 5. Dezember 2005, die die Revisibilität ausländischen Rechts ausschließt, wären entweder die Feststellungen des Berufungsgerichts zugrunde zu legen, wonach nach österreichischem Recht ein Unterlassungsanspruch besteht, unddie Revision der Beklagten zurückzuweisen oder das angefochtene Urteil wegen unzureichender Ermittlung des österreichischen Rechts aufzuheben und die Sache – mit offenem Ergebnis – an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Galke Diederichsen Pauge

Stöhr von Pentz

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 18.01.2008 – 324 O 548/07 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 29.07.2008 – 7 U 22/08 -

Gegenstand des Normenkontrollverfahrens war die “Gefahrenabwehrverordnung betreffend die Abwehr von Gefahren durch Alkoholkonsum in der Öffentlichkeit” vom 12.12.2008. Nach der Verordnung war im gesamten Stadtgebiet von Magdeburg “das Lagern oder dauerhafte Verweilen in Verbindung mit Alkoholkonsum in der Öffentlichkeit verboten, wenn dessen Auswirkungen geeignet sind, Dritte erheblich zu beeinträchtigen.” Auch die Regelung, nach der auf dem östlichen Bahnhofsvorplatz (Willy-Brandt-Platz) ganztägig und auf dem Hasselbachplatz von 18:00 – 6.00 Uhr der Konsum von Alkohol in der Öffentlichkeit generell verboten ist, wurde für unwirksam erklärt. Die Verbote konnten mit Bußgeldern von bis zu 5000 Euro geahndet werden.

Die Bestimmungen hat das Gericht als zu unbestimmt angesehen. Wegen der unscharfen Formulierungen sei für den Bürger nicht ausreichend erkennbar, welches Verhalten verboten ist. Außerdem habe die Stadt nicht belegen können, dass die Begehung von (schweren) Straftaten eine typische Folge des Alkoholkonsums außerhalb von Gaststättenflächen sei. Auch das Argument, man wolle zerbrochene Glasflaschen vermeiden, lies das Gericht nicht gelten. Das Verbot sei für diesen Zweck unverhältnismäßig. Es gäbe weniger belastende Maßnahmen, wie beispielsweise ein Glasflaschenverbot nach Hamburger Vorbild.

Das Urteil kann im Volltext abgerufen werden unter: http://www.bundesverfassungsgericht.de/entscheidungen/rs20100302_1bvr025608.html

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AG Köln, Urteil vom 12.10.1984, Az. 226 C 356/84

1. Ein Pferdefuhrwerk ist, obwohl durch PS in Bewegung gesetzt, kein Fahrzeug im Sinne der StVO.

2. Auch wenn ein Brauereigaul am Straßenverkehr teilnimmt und nicht zu Hause wohnt, gehört er zu den Haustieren im Sinne des BGB § 833 S 2.

3. Ein Ausschluß der Tierhalterhaftung gemäß BGB § 833 S 2 kommt nicht in Betracht, wenn das Pferdegespann einer Brauerei zur Reklame ständig mit leeren Bierfässern durch die Stadt fährt (zumal dies dem Umsatz nicht gerade förderlich ist).

4. Beschädigt ein Brauereigaul durch Huftritt einen geparkten Pkw, hat sich damit die typische Tiergefahr im Sinne des BGB § 833 verwirklicht. Der Beweggrund des Tieres ist rechtlich ebenso unbeachtlich wie der Umstand, daß auch Menschen sich gelegentlich so zu verhalten pflegen.

5. Ein Bierkutscher, der diensteifrig dem Gebräu der eigenen Brauerei zugesprochen hat, verstößt gegen StGB § 316, wenn er in fahruntüchtigem Zustand das Pferdegespann führt. Die Fahrerlaubnis kann ihm allerdings nicht entzogen werden.

6. Ein “Führen” im Sinne des StGB § 316 ist gegeben, wenn der Bierkutscher durch Zurufe (zB “Hüh” oder “Hott”) auf die Gäule einwirkt. Dies gilt jedoch nicht für Zurufe des Beikutschers.

Der Pkw der Kl. wurde am 31.1.1984, einem Dienstag, in Köln auf der B-Straße vor der Postschänke von einem Pferd getreten und dabei hinten beschädigt. Die Bekl., die eine Privat-Brauerei in K. betreibt, besitzt ein Pferdegespann mit 2 Pferden, das zu Werbezwecken sommers wie winters auf bestimmten Routen durch die Stadt fährt. Die Kl. behauptet, es sei ein Pferd der Bekl. gewesen, das ihren Pkw beschädigt hatte. Die Bekl. behauptet, ihr Pferdewagen sei am 31.1.1984 in E. auf Tour gewesen, nicht aber in der Süd-Stadt.

Das AG hat die Bekl. antragsgemäß zur Zahlung von 1.950 DM verurteilt.

Entscheidungsgründe

Die Bekl. haftet als Halterin des Pferdefuhrwerks insgesamt, weil dieses das Auto der Kl. beschädigt hat.

Die Bekl. haftet allerdings nicht schon als Halterin des Fahrzeugs selbst. Ein Pferdefuhrwerk, das zweifelsfrei nicht zu den “Rodelschlitten, Kinderwagen, Rollern und ähnlichen Fortbewegungsmitteln” gehört, ist zwar ein richtiges Fahrzeug im Sinne der Straßenverkehrsordnung (§ 24 I StVO). Es ist nämlich ein zweispuriges, nicht an Gleise gebundenes Landfahrzeug, dessen Bauart die Gewähr dafür bietet, daß die Höchstgeschwindigkeit auf ebener Bahn nicht mehr als 6 km/h und die Drehzahl des Motors nicht mehr als 4.800 Umdrehungen pro Minute beträgt, weshalb es auch führerscheinfrei ist (vgl. § 4 I StVZO). Es wird jedoch trotz einiger PS nicht durch Maschinenkraft bewegt, so daß ihm rechtlich die Anerkennung als vollwertiges Kraftfahrzeug versagt ist (§ 1 II StVG).

Die Bekl. haftet aber als Halterin des Pferdeteiles des Fuhrwerkes (§ 833 BGB). Das Pferd, rechtlich für sich betrachtet, ist nämlich ein Haustier, auch wenn es am Straßenverkehr teilnimmt und nicht zu Hause wohnt. Zu den Haustieren zählen nämlich alle die Tiere, die jemand “in seiner Wirtschaft” hält (vgl. dazu Palandt-Thomas, BGB, § 833 Anm. 6a; insoweit genießt lediglich die Biene einen rechtlichen Sonderstatus, weil sie sich der Verfügungsgewalt des Imkermeisters entziehen kann, um Soldatenpferde zu stechen: RGZ 158, 388). Das schließt die Haftung der Bekl. aber nicht aus, weil die Pferde ihr nicht “zum Berufe, der Erwerbstätigkeit oder dem Unterhalt” dienen (§ 833 S. 2 BGB). Wie der Angestellte der Bekl. Z bekundet hat, dienen sie nämlich lediglich der Reklame, indem sie leere Bierfässer herumfahren, was dem Umsatz nicht gerade förderlich ist. Die Pferde der Bekl. sind daher rechtlich ein liebenswerter Luxus, der wie vieles andere zum Kölner Lokalkolorit gehört.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme hat auch eines der beiden Pferde mit einem der 8 Hufe das Auto der Kl. getreten. Damit hat sich die von dem Gesetz verlangte typische Tiergefahr verwirklicht. Daß sich auch Menschen ab und zu so verhalten (vgl. dazu das Holzweg-Urteil des erkennenden Gerichts vom 4.12.1981 – 266 C 284/81 – Brigitte Nr. 18 v. 29.4.1982 sowie Express v. 7.4.1982) ist unerheblich, weil es hier auf die Unberechenbarkeit tierischen Verhaltens ankommt. Unberechenbar ist aber alles, auf das man sich leider nicht verlassen kann.

Deshalb bedurfte es auch keiner Aufklärung, ob das Pferd gegen das Auto getreten hat, weil es als Angehöriger einer Minderheit im Straßenverkehr eine Aversion gegen Blech entwickelt hat oder weil es in seiner Einsamkeit sein Herz mit schönem Klang erfreuen wollte oder ob es seinen Huf als Warnblinklicht betätigt hat, damit es mit dem liegengebliebenen Fahrzeug rechtzeitig als stehendes Hindernis erkannt werden konnte (§ 15 I StVO).

Die Pferde sind auch am 31.1.1984 pünktlich um 12.00 Uhr (“High Noon”) vor der Postschänke zur Attacke angeritten, um das dort befindliche Auto der Kl. einzutreten, auch wenn die genauen Umstände, wie sie dahin gelangt sind, im einzelnen nicht mehr restlos aufgeklärt werden konnten. Kutscher W war nämlich als alter Fuhrmann der festen Überzeugung, daß er freitags mit den Pferden die Südstadt heimsuche, dienstags aber E. Der Zeuge Z hingegen, der für die Bekl. den Fahrplan für die Pferdekutsche aufstellt, war fest der Überzeugung, daß die Kutsche grundsätzlich dienstags die Südstadt besuche und freitags nach E. fahre. Der Kutscher W schüttelte darauf merklich seinen Kopf. Der Zeuge Z fügte jedoch hinzu, am Dienstag, den 31.1.1984, sei der zweite Kutscher krank gewesen. Deshalb habe er dem Zeugen W gesagt, er möge die kleinere Tour nach E. machen. Diese Anordnung erging auch völlig zu Recht, heißt es doch schon seit je: “2 Pferde, ein Kutscher, 4 Bestien” (vgl. dazu Simrock, Die Deutschen Sprichwörter, gesammelt, Frankfurt, 1846, Nr. 7867). Andererseits heißt es aber auch, was der Angestellte der Bekl. vielleicht nicht genügend berücksichtigt hat: “Alte Gewohnheit soll man nicht brechen” (vgl. dazu Simrock, Nr. 3642). Weiter heißt es auch: “Nimmt Gewohnheit überhand, kommt sie über all das Land” (Simrock, Nr. 3640).

Deshalb und weil die Fähigkeit, an zwei Orten gleichzeitig in Erscheinung oder sonstwohin zu treten, auch bei Pferden nur selten anzutreffen ist, ist das Gericht zur Überzeugung gelangt, daß das Gespann der Bekl. bei seiner Reise über das Kölner Land am Dienstag, den 31.1.1984, auf der B-Straße an der Postschänke angelangt ist, wo es auch von dem Zeugen S deutlich wahrgenommen wurde, dem insoweit eine besondere Kölsche Sachkunde zugesprochen werden muß. Er erkannte nämlich nicht nur den Kutscher, sondern sogar auch die Pferde wieder, wobei allerdings die Möglichkeit nicht von der Hand zu weisen ist, daß ihm die Firmenaufschrift auf dem Fuhrwerk der Bekl. bei der einwandfreien Identifizierung geholfen hat. Der Zeuge konnte sich auch an den 31.1.1984 als einen besonderen Tag noch sehr gut erinnern. Es regnete nämlich, und er hatte sogar den Schirm auf. Er konnte auch nach vollbrachtem Arztbesuch den Rest des Tages unbeschwert von jeder Arbeit genießen, so daß seine Aufmerksamkeit durch nichts getrübt war. Das beweist schon die Tatsache, daß er in aller Ruhe “ein paar Minuten lang” zuschaute, wie das eine Pferd der Bekl. “immer wieder gegen die Stoßstange des Fahrzeuges der Klägerin trat”, bis der Kutscher der Bekl. seinerseits zwar nicht gegen den Wagen, wohl aber vorzeitig in Erscheinung trat. Offenbar hatte der Kutscher den alten Rat befolgt: “Wer weiter will als sein Pferd, der sitze ab und gehe zu Fuß” (Simrock, Nr. 7871).

Auch wenn man nicht der heute weit verbreiteten Rechtsansicht huldigt, Tiere seien bessere Menschen (vgl. dazu schon Aristoteles, Politeia I, 2, wonach der Mensch nichts besseres ist als ein geselliges Tier), wäre es von dem Kutscher natürlich zu verlangen gewesen, die Pferde, anstatt sie “herrenlos” allein im Regen stehen zu lassen, wenn schon nicht aus Gründen des “ethischen Tierschutzes” (vgl. dazu OLG Frankfurt, WM 1984, 37), so doch wenigstens zur Beaufsichtigung (§ 833 S. 2 BGB) und um ausreichend auf sie einwirken zu können (§ 28 I 2 StVO), mit in die Postschänke hineinzunehmen. Das wäre angesichts der Kölner Verhältnisse im allgemeinen wie auch für Pferde, die den Namen einer Kölner Brauerei tragen, durchaus nichts Ungewöhnliches oder Unzumutbares gewesen. Hat doch schon einmal eine Dame, die allerdings den Namen eines Konkurrenzunternehmens der Bekl. trug, dafür gesorgt, daß 2 Pferde in einem Hause die Treppe hinauf getrappelt sind, um vom Dachboden aus einen besseren Überblick über die offenbar schon damals wenig übersichtlichen Kölner Verkehrsverhältnisse zu gewinnen (vgl. dazu Henßen-Wrede, Volk am ewigen Strom, 2. Bd., Sang und Sage am Rhein, Essen, 1935, Nr. 62 “Richmodis von der Aducht”). So weit hätte der Kutscher der Bekl. die Pferde nicht einmal laufen lassen müssen. Es hätte genügt, wenn er die Pferde mit an die Theke genommen hätte, wo sie sich als echte Kölsche Brauereipferde sicherlich wohler gefühlt hätten als draußen im Regen. Auch die Wirtin hätte sicher nichts dagegen gehabt. Denn die Rechtsregel “Der Gast geht solange zur Theke, bis er bricht”, hat bis jetzt, soweit ersichtlich, in der Rechtsprechung auf Pferde noch keine Anwendung gefunden.

Unter diesen Umständen konnte es offenbleiben, ob der Kutscher der Bekl. in der Postschänke tatsächlich “eine Tasse Kaffee” getrunken hat, “weil es so kalt war” und ob er dadurch arbeitsrechtlich gegen seinen Auftrag verstoßen hat, in jeder Lage für die Bekl. Reklame zu machen und den Umsatz zu fördern. Die Werbe-Slogans der Bekl. lauten eben, soweit das Gericht sie aufmerksam verfolgt hat, gerade nicht:

Malzbier ist besser als Schäksbier.
Zwischen Leber und Milz paßt immer noch ein Pilz
oder gar:
Ich trinke Jägermeister. Weshalb? Mir fehlt der Scheibenkleister!

Der Werbespruch der Bekl. zielt vielmehr schon vom Wortlaut her imperativ darauf ab, daß ein Mensch namens “Bester” ihr Gebräu trinken soll. In diesem Zusammenhang hat das Gericht es allerdings noch nie recht verstanden, warum die Bekl. ihre Werbung auf den Familiennamen “Bester” beschränkt, von dem im 1104 Seiten umfassenden Telefonbuch für Köln nur 4 Männer, aber keine einzige Frau verzeichnet sind (vgl. Telefonbuch 11 der DBP, 1984, S. 93, 2. Spalte von rechts). Insgesamt jedenfalls könnte die Bekl. mit einer gewissen Berechtigung ihrem Kutscher entgegenhalten, daß “dasjenige Bier, das nicht getrunken wird, seinen Beruf verfehlt” (Abgeordneter Alexander Meyer am 21.1.1880 bei der Beratung des Gesetzentwurfs betreffend die Steuer vom Vertriebe geistiger Getränke). Die von der Bekl. vertriebene Getränkeart vermag, insbesondere zur Winterszeit, wie das Gericht aufgrund eigener Sachkunde feststellen konnte, ohne daß die Hinzuziehung eines Sachverständigen für Alkoholfragen notwendig gewesen wäre, durchaus auch anstelle von Kaffee eine gewisse wärmende Wirkung zu entfalten, wobei allerdings rechtlich ein mäßiger Gebrauch anzuraten ist. Die alte Verkehrsregel nämlich “Wenn die Kutscher besoffen sind, laufen die Pferde am besten” (vgl. Simrock, Nr. 7861a), kann heute rechtlich nicht mehr uneingeschränkt Gültigkeit beanspruchen.

Auch wenn es für Kutscher noch keine ausreichenden wissenschaftlichen Unterlagen für die Feststellung von Promillegrenzwerten gibt (Jagusch-Hentschel, § 316 StGB Rdnr. 18), können diese bestraft werden (wenn auch nicht ihres Führerscheins verlustig gehen), wenn sie nachweislich alkoholbedingt fahruntüchtig ein Pferdefuhrwerk führen. Zum Führen eines Pferdefuhrwerkes gehört dabei im Rechtssinne nach herrschender Meinung “die Ausübung der für die Fortbewegung wesentlichen Verrichtungen, wie Zügelführung und Betätigung der Bremsen, aber auch die Benutzung der Peitsche und die typischen Zurufe zur Einwirkung auf die Pferde” (Hentschel-Born, Trunkenheit im Straßenverkehr, 3. Aufl. (1984), Rdnr, 321; gemeint sind offenbar “Hüh” und “Hott”). Wenn man dem Gebräu der eigenen Brauerei diensteifrig zugesprochen hat, könnte es daher möglicherweise geraten sein nach dem Motto “Das Pferd ist klüger als sein Reiter” (Simrock, Nr. 7868), den Zügel völlig schleifen zu lassen, wenn man es nicht von vornherein vorzieht, hinten auf den Wagen zu kriechen. Denn: “Wer kriecht, kann nicht stolpern” (alte Lebensweisheit).

Allerdings muß man sich dann “gegen Herabfallen und vermeidbares Lärmen besonders sichern” (§ 22 StVO).

Auch die Rechtsposition des Beikutschers bietet in dieser Lage einige Vorteile. Wer nämlich an den oben erwähnten typischen Zurufen sich lediglich beteiligt, um die Pferde anzutreiben, soll noch nicht an der verantwortlichen Lenkung des Fuhrwerkes teilnehmen (so Hentschel-Born, Rdnr. 321 m. Hinw. auf OLG Hamm, VRS 19, 367).

Eine allgemein verbindliche Bier-Kutsch-Regel läßt sich jedoch nicht aufstellen. Deshalb weiß man auch von vornherein nie so genau, wie die Gerichte entscheiden. Eher wäre ganz allgemein auch für Kutscher ein komplettes Jurastudium der Trunkenheit im Straßenverkehr zu empfehlen, bevor sie sich in den juristischen Fallstricken des eigenen Zügels verfangen. Denn: “Wer zwei Linke Hände hat, sollte die Rechte studieren” (Sponti-Spruch).

Anläßlich des hier zu entscheidenden Falles bleibt nicht zuletzt mit Betrübnis festzustellen, daß die Gleichberechtigung der Tiere untereinander in der juristischen Fachliteratur noch nicht hinreichend Berücksichtigung gefunden hat. Insbesondere das Rindvieh wird von den Autoren, wie die folgende Auswahl beweist, offensichtlich bevorzugt. Das kann aber rechtlich fürderhin nicht hingenommen werden. Der weiblichen Form dieser Spezies ist sogar nach Heinz Erhardt mit ein eigener Buchstabe im Alphabet gewidmet:

Die Q ist allgemein betrachtet,
derart beliebt und auch geachtet,
daß einst ein hochgelahrter Mann,
für unsere Q das Q ersann”
(Das große Heinz-Erhardt-Buch, 12. Aufl. (1970), S. 66).

Des weiteren wird das Rindvieh von Eugen Roth verherrlicht:

“Der Stier bemüht sich nicht wie Du,
oft hoffnungslos um eine Kuh”
(das Eugen-Roth-Buch, 1966, S.135).

Demgegenüber ist das folgende Nilpferd in der Literatur völlig vereinsamt:

“Das Nilpferd trabt herum im Nil
und hätte gerne Eis am Stiel.
Jedoch – damit verlangt’s zu viel.”

Das Brauereipferd ist in der Fachliteratur, soweit ersichtlich, bislang überhaupt noch nicht gewürdigt worden, obwohl schon sein schöner Rücken sowie auch die von ihm gezogene Last einiges Entzücken verdient hätte.

“Das Sesterpferd heißt Sesterpferd
weil’s in die Südstadt sich verfährt”,
vermag in diesem Zusammenhang noch nicht völlig zu befriedigen.

Trotz der offensichtlichen rechtlichen Bevorzugung der Kuh kann das Gericht der Bekl. nicht empfehlen, ihr Fuhrwerk auf den Kuhbetrieb umzustellen. Einmal ließ sich auf einer Konferenz “sämtlicher zivilisierter Nationen Europas, sowie Bayerns” (Ludwig Thoma) eine Verordnung zur Einführung eines allgemeinen Kuh-Bier-Kutschenbetriebes politisch nicht durchsetzen. Die Bekl. würde sich auch weiter durch die Benutzung von Milchkühen für ihre Werbung sozusagen selber Konkurrenz machen. Denn:

“Zum Rindviehstamm gehört die Kuh,
ein End macht Milch, das andere Muh” (Ogden-Nash),

was sich vom Pferd nicht ohne weiteres sagen läßt.

Schließlich sprechen auch einige Bedenken gegen die Verkehrstauglichkeit und Verkehrsgängigkeit des Rindviehs insgesamt. Einmal bleibt ein Ochse vor jedem Berge stehen (Simrock, Nr. 7631). Es weist zwar weiter mehr als die erforderliche Zahl von “Einrichtungen für Schallzeichen” auf. Er besitzt nämlich zwei Hupen bzw. Hörner (§ 55 StVZO). Diese sind jedoch nicht funktionstüchtig:

“Ein jeder Stier hat oben vorn
auf jeder Seite je ein Horn;
doch ist es ihm nicht zuzumuten,
auf so’nem Horn auch noch zu tuten.
Nicht drum, weil er nicht tuten kann,
nein, er kommt mit dem Maul nicht dran” (Heinz Erhardt, S. 89).

Daher ist kein echtes Bedürfnis erkennbar, das Rindvieh im Straßenverkehr zu vermehren. Die Einführung einer allgemeinen Betriebserlaubnis für Kühe ist daher bislang weder vom Bundesminister für Verkehr noch vom Bundesminister für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten ernsthaft in Erwägung gezogen worden, obwohl letzterem selbst seine Gegner ein negatives Verhältnis zu Ochsen und Kühen nicht nachsagen können … .

Der vorliegende Fall beweist auch, daß die Pferde der Bekl. trotz ihrer äußerlich robusten Statur innerlich nicht einer gewissen Sanftmut im Verkehr entbehren. Sie sind nämlich mit dem Auto der Kl. einigermaßen zartfüßig umgegangen. Das Ergebnis ihrer Beinarbeit ist jedenfalls nach den Erfahrungen des Gerichts relativ preisgünstig ausgefallen.

Rechtlich bestehen also letztlich keine durchgreifenden Bedenken dagegen, daß die Pferde der Bekl., wenn auch offenbar weniger von Ben Hur oder gar vom Teufel gelenkt als von ihrer eigenen Erfahrung, weiterhin ihre Touren durch die Kölner Stadtteile ziehen. Wenn sie dabei ab und zu ein Auto eintreten, so erfreuen sie sich vielleicht gerade dadurch der Sympathie bestimmter Wählerschichten (vgl. dazu die Umfrage des Forsa-Instituts zur Verdrängung der Autos aus dem Kölner Zentrum, Kölner Stadt-Anzeiger v. 15./16.9.1984). Für die übrige Bevölkerung wird solches Verhalten neben einer alsbaldigen Zahlung des Schadens durch die Bekl. insbesondere dadurch aufgewogen, daß die Pferde sehr umweltfreundlich sind. Das beweist schon die Tatsache, daß selbst die derzeitige Bundesregierung die Einführung eines Abgas-Katalysators für Pferde nicht in Erwägung zieht. Sie hätte auch ökologisch wie ernährungspolitisch nur das unerwünschte Ergebnis, daß unsere Möschen (= Spatzen) noch mehr als bisher auf manche warme Mahlzeit verzichten müßten (vgl. dazu Sommer, Traktoren mit Ohren, in: Die Tage vergehen, 1972, S. 133).

Die Bekl. möge also die Blötsche (= Eindellungen) am Fahrzeug der Kl. bald möglichst bezahlen. Weil die Post heute ja bekanntlich nicht mehr so schnell ist wie früher, hätte es durchaus seine Vorzüge, wenn das Geld mit Hilfe der Bierkutsche der Bekl. zur Kl. transportiert würde. Rein vorsorglich wäre jedoch dabei zu empfehlen, daß diesmal der zweite Kutscher mitfährt, weil das rechte Pferd das Auto der Kl. möglicherweise wiedererkennt.

Ob auf dem Fuhrwerk dabei diesmal ausnahmsweise ein volles Fäßchen mitgeführt wird, sozusagen als Schmerzensgeld für die Beulen, bleibt allerdings dem freien Ermessen der Bekl. überlassen. Mit einer entsprechenden Verurteilung würde das Gericht seine Befugnisse überschreiten, weil die Kl. keinen entsprechenden Antrag gestellt hat (vgl. dazu § 308 ZPO). Desgleichen kann das Gericht die Frage nicht entscheiden, ob die Bekl. die Schadensersatzsumme als Werbungskosten von der Steuer absetzen kann.

Zusammenfassend ließe sich sagen:

“Es war ein Mond nach Sylvester,
da stapften die Pferde vom Sester
verwirrt durch des Kutschers Menkenke
im Süden von Schänke zu Schänke:
Der trank nämlich Kaffee statt Sester.
Der Regen ward zwischendurch fester,
die Pferdehaut folglich durchnäßter,
weshalb dann ein Pferd mit der Pfoten
ein Auto, das dastand getroten.
Wer ruft da: Tritt fester mein Bester!?”

Um das Urteil auch formaljuristisch abzurunden, sei darauf hingewiesen, daß die Nebenentscheidungen auf den § 291 BGB, §§ 91 und 709 ZPO beruhen (falls dies noch jemand ernsthaft interessiert).

1. Buchpreisbindungstreuhänder ist ein Rechtsanwalt, der die Interessen mehrerer Verleger als Treuhänder gemeinsam verteilt, indem er die Preisbindung betreut. Es ist nicht erforderlich, dass alle von ihm Vertretenen den Treuhandauftrag gemeinsam und gleichzeitig erteilt haben.

2. Zu den Anforderungen an die Festsetzung und Veröffentlichung eines Endpreises (§ 5 Abs. 1 BuchPrG)

3. Wer geschäftsmäßig neue Bücher an Letztabnehmer unter dem nach § 5 BuchPrG festgesetzten Endpreis verkauft, muss darlegen und beweisen, dass das Buch nicht (mehr) der Preisbindung unterfällt.

4. Dem Preisbindungstreuhänder steht eine Abmahnpauschale als Aufwendungsersatz zu, die sich an seinen tatsächlichen Aufwendungen bei der Abmahnung von Preisbindungsverstößen orientiert. Sie beträgt derzeit 203,- €.

(amtliche Leitsätze)

5. Die Abmahnung ist nicht deshalb unwirksam, weil keine Vollmacht beigefügt und der Beklagte dies unverzüglich gerügt hat.

6. Der Verkauf von mehr als 40 Büchern in einem Zeitraum von sechs Wochen über das Internet ist im privaten Verkehr unüblich und genügt für die Feststellung geschäftsmäßigen Handelns.

7. In ständiger Rechtsprechung des Senats kann der Kläger für die Abmahnung Aufwendungsersatz nicht in Höhe einer Geschäftsgebühr gemäß § 13, 14 RVG, sondern nur Ersatz seiner tatsächlichen Aufwendungen im Zusammenhang mit der Abmahnung verlangen

(redaktionelle Leitsätze)

Urteil des OLG Frankfurt vom 08.12.2009 (Az. 11 U 72/07)

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden – 2. Kammer für Handelssachen – vom 8.11.2007 (Az.: 13 O 166/07) abgeändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 203,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 9.6.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger 81 % und der Beklagte 19 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger verlangt als Buchpreisbindungstreuhänder den Ersatz von Abmahnkosten von dem Beklagten. Wegen des Sach- und Streitstandes und der tatsächlichen Feststellungen wird auf das angefochtene Urteil des Landgerichts Bezug genommen (Bl. 176 ff. d.A.).

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 1.091,03 € nebst Zinsen verurteilt.

(…) Zur Begründung seiner Berufung hat er unter Bezugnahme auf den Prozesskostenhilfeantrag vom 21.12.2007 im Wesentlichen wie folgt vorgetragen:

Dem Kläger fehle die Aktivlegitimation, die Abmahnung vom 4. Dezember 2006 sei unwirksam, weil dem Abmahnschreiben – was unstreitig ist – keine Vollmachtsurkunde beigefügt und dies unverzüglich gerügt worden sei. Zum Zeitpunkt des Buchverkaufs durch den Verlag sei kein gebundener Verkaufspreis festgelegt gewesen. Er, der Beklagte, habe das Buch in einem Preisausschreiben gewonnen, weshalb der Weiterverkauf nicht mehr der Preisbindung unterliege. Auch habe er nicht geschäftsmäßig gehandelt. Der vom Landgericht zugesprochene Aufwendungsersatz sei der Höhe nach übersetzt.

Der Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils abzuweisen.
Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil.

(…)

II.

A.

Die Berufung ist zulässig.

Dem Kläger ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren. Einer Partei, die aufgrund ihrer wirtschaftlichen Lage eine Rechtsmittelfrist nicht wahren kann, ist Wiedereinsetzung zu gewähren, wenn sie nach Wegfall des Hindernisses durch Bewilligung von Prozesskostenhilfe fristgerecht Wiedereinsetzung beantragt und das versäumte Rechtsmittel nachholt (§§ 233, 234 ZPO).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. (…)

B.

Die zulässige Berufung ist nur zum Teil begründet. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Aufwendungsersatz für die Abmahnung des Beklagten mit Schreiben vom 4. Dezember 2006 zu, jedoch nicht in der geltend gemachten Höhe.

1. Der Kläger ist aktivlegitimiert.

Er klagt [als] Preisbindungstreuhänder gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 3 BuchPrG. Preisbindungstreuhänder der Verlage ist ein Rechtsanwalt, der von Verlegern (und Importeuren) gemeinsam damit beauftragt worden ist, ihre Preisbindung zu betreuen.

Ohne Erfolg bestreitet der Beklagte die Aktivlegitimation des Klägers.

Auf den entsprechenden Beweisbeschluss vom 3.3.2009 (Bl. 265 f. d.A.) haben die schriftlich vernommenen Zeugen Z6 (A-Verlag, Bl. 288 d.A.) und Z7 (B-Verlag, Bl. 274 d.A.) sowie der Nachfolger des Dr. Z8 (C AG, Bl. 279 f.) bestätigt, dass der Kläger im Zeitpunkt der Abmahnung – November 2006 – von ihnen als Treuhänder beauftragt war.

Der daraufhin von dem Beklagtenvertreter erhobene Einwand, die Beweisaufnahme habe nicht ergeben, dass der Kläger von den verschiedenen Verlagen gemeinsam als Preisbindungstreuhänder beauftragt worden sei, greift nicht durch. Dass der Anwalts-Treuhänder von Verlegern gemeinsam beauftragt worden sein muss, bedeutet nicht, dass ihn alle Verlage gleichzeitig und im Rahmen eines einzigen gemeinsamen Auftrags bestellt haben müssen. Eine solche Auslegung liegt sowohl nach dem Wortlaut wie nach Sinn und Zweck der Institution des Buchpreisbindungstreuhänders fern. Gemeinsam beauftragt ist ein Auftragnehmer nach dem Wortsinn nicht nur, wenn er von allen Auftraggebern gleichzeitig mit einem einheitlichen Bestellungsvorgang berufen wird, sondern auch dann, wenn er von mehreren Auftraggebern nacheinander beauftragt worden ist, weil es sich auch in diesem Fall um einen gemeinsamen Treuhänder handelt. Auch nach Sinn und Zweck der Bestimmung besteht kein Grund, eine zeitgleiche gemeinsame Beauftragung zu verlangen. Das Interesse, das die Treuhänder vertreten, ist in erster Linie die Erhaltung der Buchpreisbindung. Der Zweck des Gesetzes setzt eine entsprechende Autorität des Treuhänders voraus. Diese ist nur gegeben, wenn die von ihm vertretenen Verlage und Importeure nach Zahl und Größe ein repräsentatives Spiegelbild der Branche sind. Nur in diesem Fall besteht die Aktivlegitimation. Dabei legt ihre Aufgabe sie auf das gemeinsame Anliegen fest. Der Name Preisbindungstreuhänder bringt zum Ausdruck, dass sie die Interessen des gesamten Buchhandels auf dem Gebiet der Preisbindung auch nach außen wahrzunehmen haben (Franzen/Wallenfels/Russ, Preisbindungsgesetz, 5. Aufl., § 9 Rdn. 24 ff.). Für die Erreichung dieses Zweckes ist es nicht erforderlich, dass die Verlage ihrerseits zunächst gemeinsam bei der Beauftragung eines Treuhänders tätig werden, sondern genügt es, dass der Treuhänder eine entsprechend große Anzahl an Verlagen repräsentiert. Nicht die Gemeinsamkeit des Bestellungsvorgangs, sondern die Ausübung des Amtes im gemeinsamen Interesse ist nach Sinn und Zweck der Bestimmung maßgeblich.

2. Die Abmahnung ist nicht deshalb gemäß § 174 BGB unwirksam, weil der Kläger ihr keine Vollmacht beigefügt und der Beklagtenvertreter dies unverzüglich gerügt hat. In Rechtsprechung und Schrifttum wird seit längerem kontrovers erörtert, ob § 174 BGB zumindest entsprechend auf die Abmahnung mit der Folge anzuwenden ist, dass eine Abmahnung, der nicht das Original einer entsprechenden Vollmacht beigefügt ist, unverzüglich gemäß § 174 BGB zurückgewiesen werden kann (Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl. 2009 § 12 Rn. 1.25; Piper/Ohly, UWG, 4.Aufl. § 12 Rn. 9 jew. m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main ist eine Analogie abzulehnen. Der 6. Senat hat hierzu ausgeführt (OLGR 01, 271):

„Bei der Frage, wie die wettbewerbsrechtliche Abmahnung rechtlich zu behandeln ist, darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass es sich hierbei um eine von der Rechtsprechung entwickelte Maßnahme handelt, um im öffentlichen Interesse eine Flut von Wettbewerbsprozessen zu vermeiden. Sie ist dem anspruchsberechtigten Verletzten durch die Rechtsprechung zu § 93 ZPO aufgezwungen worden und belastet ihn einseitig zugunsten des Verletzers. Sein Unterlassungsanspruch wird durch eine unterlassene Abmahnung nicht tangiert, seine Klage oder sein Eilantrag wird dadurch nicht unzulässig oder unbegründet. Hinsichtlich dieser – rein prozessuale Folgen betreffende – Funktion der Abmahnung, bei der es letzten Endes bei Abgabe der Unterlassungserklärung nach Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens nur noch um die Kostentragungspflicht, d.h. die Anwendbarkeit des § 93 ZPO zugunsten des Verletzers geht, liegt lediglich ein Realakt vor, keine rechtsgeschäftliche oder rechtsgeschäftsähnliche Handlung. Auch nach Sinn und Zweck der Abmahnung scheidet eine Analogie zu § 174 BGB aus. Den Prozess vermeidenden Zweck der Abmahnung, den Verletzer auf eine drohende Klage hinzuweisen und ihm die Möglichkeit der Unterwerfung zu geben (Warnfunktion), erfüllt auch eine Abmahnung, für die eine Vollmacht nicht nachgewiesen ist. Darüber hinaus würde die Anwendbarkeit des § 174 BGB zu Verzögerungen führen, die es dem Verletzer erlaubten, sein rechtswidriges Tun noch eine Weile fortzusetzen, um so noch länger von seinem Rechtsbruch profitieren zu können.“

Diese Ausführungen betreffen zwar das Recht des unlauteren Wettbewerbs. Für das Recht der Buchpreisbindung kann indes nichts anderes gelten, zumal § 9 Abs. 3 BuchprG auf die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb verweist. Der Senat neigt ebenfalls dazu, eine analoge Anwendung des § 174 BGB auf die Abmahnung aus den vom 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main dargelegten, überzeugenden Gründen abzulehnen. Jedenfalls aber war die Abmahnung hier nicht als bloße einseitige Erklärung ausgestaltet, sondern enthielt zugleich ein Angebot zum Abschluss eines Unterwerfungsvertrages. Zumindest in diesen Fällen besteht keine Notwendigkeit, die starre Regelung des § 174 BGB anzuwenden, denn für diese Fälle sieht die Rechtsordnung vor, dass der Vertreter ohne Vertretungsmacht (einstweilen) in die Position des Vertragspartners rückt und der Vertretene den Vertragsabschluss jederzeit genehmigen kann (Hefermehl/Köhler/Bornkamm a.a.O.Rdn. 1.27 m.w.N. auch zu a.A.).

Ohnedies hat der Beklagte die verlangte Unterwerfungserklärung abgegeben, so dass es nicht auf die Unwirksamkeit der Abmahnung, sondern die kostenrechtlichen Konsequenzen ankommt. Bestehen auf der Seite des Abgemahnten Zweifel, an der Berechtigung des Abmahnenden, so kann es zwar im Einzelfall geboten sein, ihm den Kostenvorteil des § 93 ZPO zu erhalten (Busch, GRUR 06, 477). Dann hätte der Beklagte indes spätestens im Zeitpunkt des Nachweises der Vollmacht den Klageanspruch erkennen müssen.

3. Ohne Erfolg rügt der Beklagte schließlich, das von ihm angebotene Buch „E“ habe im Zeitpunkt des Angebots noch keinen festgesetzten Preis im Sinne von § 5 BuchPrG gehabt. Wer Bücher verlegt oder importiert, ist verpflichtet, einen Preis einschließlich Umsatzsteuer (Endpreis) für die Ausgabe eines Buches für den Verkauf an Letztabnehmer festzusetzen und in geeigneter Weise zu veröffentlichen.

Der von dem Kläger zum Nachweis eines gebundenen Ladenpreises von 24,90 € vorgelegte Auszug aus dem „Online-Verzeichnis lieferbarer Bücher“ vom 23.11.2006 (Bl. 11 d.A.) enthält als Preisinformation die Angabe: „24,90 EUR (geplanter Preis)“.

Die Bekanntgabe der festgesetzten Preise in geeigneter Weise soll sicherstellen, dass alle von den Verlagen belieferten Händler über den jeweils geltenden Preis informiert sind oder sich die erforderlichen Informationen verschaffen können. In erster Linie kommen hierfür branchentypische Datenbanken oder Mitteilungsorgane in Betracht. Entscheidend ist, dass jeder Händler über die festgesetzten Preise unterrichtet ist und seinen Kunden die Ladenpreise zuverlässig nennen kann (Franzen/Wallenfels/Russ a.a.O. § 5 Rdn. 4). Diese Voraussetzungen waren erfüllt, als der Beklagte das Buch im Internet zum Verkauf anbot. Zwar war im Verzeichnis lieferbarer Bücher der ausgewiesene Preis nur als geplanter Preis angegeben war. Der Zeuge Z5 hat bei seiner Vernehmung vor dem Senat die Preisfindung und Bekanntgabe des letztendlich festgesetzten endgültigen Verkaufspreises an die Bar- Sortimenter anschaulich und überzeugend geschildert. Danach kalkuliert der D-Verlag zunächst einen ca.-Preis, bevor das Buch in Druck geht, um noch auf mögliche preisrelevante Veränderungen reagieren zu können. Später wird im Verlag der endgültige Preis festgesetzt, wobei der Zeuge das Datum für die Festsetzung des endgültigen Preises im vorliegend interessierenden Fall mit Juni 2006 angegeben hat. Dieser Zeitpunkt liegt nach der Darstellung des Zeugen vor dem endgültigen Drucktermin, wobei der endgültige Preis dann der Druckerei mitgeteilt wird, die ihn auf die jeweiligen Aufkleber aufdruckt, mit denen das Buch versehen wird. Ferner wird über den endgültigen Preis die Auslieferung informiert, die den Preis unmittelbar in die Rechnungen übernimmt. Damit – so der Zeuge – wird der endgültig festgesetzte Buchpreis nach außen kundgegeben. Zwar gibt es, wenn es bei dem ursprünglichen ca.-Preis verbleibt, nach den Angaben des Zeugen keine weiteren Mitteilungen, etwa an die Bar-Sortimenter mehr. Diese wissen jedoch aufgrund des Aufklebers auf den Büchern und der Rechnungstellung, dass der zunächst angegebene ca.-Preis zum endgültigen gebundenen Preis geworden ist und korrigieren den aus der Vorschau des D-Verlages übernommenen ca.-Preis, sobald sie sich an der endgültigen Faktur des D-Verlages orientieren und diesen Preis als verbindlichen Preis zugrunde legen. Dies gilt nach Aussage des Zeugen auch, soweit die Bar – Sortimenter zunächst die Vorschau-Angaben des D-Verlages übernehmen. Damit ist dem Erfordernis sowohl einer Festsetzung wie auch der Veröffentlichung des festgesetzten Preises Genüge getan. Wie der Zeuge weiter bestätigt hat, wird sich der Buchhändler auf die Frage eines Kunden nach dem Buchpreis an den Verzeichnissen der Bar-Sortimenter orientieren oder unmittelbar beim Verlag anfragen. Dem entsprechend ist sichergestellt, dass alle von den Verlagen belieferten Händler über den jeweils geltenden Preis informiert sind oder sich die erforderlichen Informationen verschaffen können.

Zwar hat der Zeuge nicht konkret überprüft, ob die Bar-Sortimenter nach dem endgültigen Erscheinen des Titels den zunächst angegebenen ca.-Preis als endgültigen Preis in ihre Internetdatenbanken übernommen haben. Nach der Aussage des Zeugen erscheint dies aber schon deshalb zwingend, weil die Bar – Sortimenter anderenfalls auch in ihren Fakturen einen ca. –Preis ausweisen müssten. Dass das Verzeichnis lieferbare Bücher zum fraglichen Zeitpunkt noch eine ca.-Preisangabe enthielt, hat der Zeuge Z5 damit erklärt, dass das Verzeichnis möglicherweise nicht aktualisiert wurden, weil er – sofern sich der zunächst angegebene ca.-Preis nicht ändere – sich nicht die Mühe mache, die vorläufige Angabe wieder entfernen zu lassen. Diese – überholte – Preisangabe steht indes der Annahme eines verbindlich festgesetzten und in geeigneter Weise bekannt gemachten Preises nicht entgegen. Maßgeblich ist, dass der festgesetzte Preis objektiv in geeigneter Weise bekannt gemacht worden ist, nicht, ob in einem einzelnen Verzeichnis eine falsche Angabe enthalten ist. Der Zeuge Z5 hat auch dargelegt, dass es keine verbindliche Institution für die Veröffentlichung und Bekanntgabe der endgültig festgesetzten Preise gebe. In Betracht kämen in erster Linie die branchentypischen Datenbanken und Mitteilungsorgane, zu denen auch das Verzeichnis lieferbarer Bücher gehört. An einer wirksamen Preisfestsetzung fehlt es nach Auffassung des Senats aber nicht schon dann, wenn in einem von mehreren in Betracht kommenden Verzeichnissen eine nicht aktualisierte, sondern überholte „Ca.-Preisangabe“ enthalten ist.

Der Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, dass in dem Verzeichnis lieferbarer Bücher lediglich von einem geplanten Preis die Rede war, denn er hat nicht behauptet, dass er vor der Einstellung seines Angebotes bei F Einsicht in dieses Verzeichnis genommen hat, um die Existenz eines festgesetzten Preises zu überprüfen.

4. Der Beklagte hat gegen diese Preisbindung verstoßen, weil er geschäftsmäßig Bücher an Letztabnehmer verkauft hat, ohne den nach § 5 festgesetzten Preis einzuhalten.

a. Der Beklagte handelte geschäftsmäßig. Geschäftsmäßig handelt, wer – auch ohne Gewinnerzielungsabsichten – die Wiederholung gleichartiger Tätigkeiten zum wiederkehrenden Bestandteil seiner Beschäftigung macht. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn Buchverkäufe in einem Ausmaß stattfinden, das im privaten Verkehr unüblich ist (OLG Frankfurt, NJW 2004, 2098). Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein Gewinn erzielt wird oder der Verkäufer nur nebenbei Bücher verkauft. Der Verkauf von mehr als 40 Büchern in einem Zeitraum von sechs Wochen über das Internet ist im privaten Verkehr unüblich und rechtfertigt die Feststellung geschäftsmäßigen Handelns. Da es auf einer Gewinnerzielungsabsicht nicht ankommt, unterliegen auch Autoren, die gelegentlich – etwa im Rahmen von Lesungen – ihre eigenen Bücher an die Zuhörer verkaufen, der Preisbindung. Gleiches gilt für den Verkauf von Büchern am Rande von Seminaren, Messen oder sonstigen Verkaufsveranstaltlungen. Der Beklagte hat im Zeitpunkt des streitbefangenen Angebots insgesamt 39 Angebote bei G eingestellt. Darüber hinaus hat er vorgetragen, er nehme regelmäßig an Preisausschreiben teil und biete die zahlreichen Buchpreise entsprechend zum Kauf an. Dass der Beklagte daneben einem Beruf nachgeht und die Erzielung von Gewinnen bei Preisausschreiben vom Zufall abhängt, steht danach der Annahme einer geschäftsmäßigen Betätigung nicht entgegen.

b. Das Buch unterlag im Zeitpunkt des Angebots der Preispreisbindung. Es hatte nicht nur – wie dargelegt – einen festgesetzten und öffentlich bekannt gegebenen gebundenen Ladenpreis, sondern war auch neu. Die Neuheit des Buches ergibt sich aus den Feststellungen erster Instanz, der Senat ist hieran gebunden. Anhaltspunkte die gegen die Neuheit des Buches sprechen, ergeben sich auch nicht aus dem Vortrag des Beklagten, der behauptet hat, er habe das Buch in einem Preisausschreiben gewonnen und so im Internet angeboten.

Ob das Buch allerdings der Preisbindung auch dann noch unterläge, wenn es der Beklagte tatsächlich in einem Preisausschreiben gewonnen und sodann zum Verkauf angeboten hätte, braucht der Senat vorliegend nicht zu entscheiden. Die Buchpreisbindung bezieht sich- wie der Senat bereits früher entschieden hat (11 U 18/04 (Kart) – auf den ersten Verkauf von Büchern an Letztabnehmer. Dem Zweck der gesetzlichen Regelung ist danach Genüge getan, wenn der Buchhandel einmal am preisgebundenen Entgelt der ersten Veräußerung partizipiert hat (NJW 2008, 2098). Wer deshalb ein Buch geschenkt erhält, welches der Schenker zuvor als Endabnehmer in einer Buchhandlung erworben hat, unterliegt nicht mehr der Preisbindung, und kann über das ihm geschenkte Buch frei und beliebig verfügen. Dass dieser Gesichtspunkt auch greift, wenn der Veranstalter eines Preisausschreiben einen Buchpreis auslobt, den er entgeltlich erworben hat, so dass der Gewinner ebenfalls über das gewonnene Buch frei verfügen könnte, erscheint nicht ganz fern liegend. Der Kläger hat indes bestritten, dass der Beklagte das Buch in einem Preisausschreiben gewonnen hat. Da der Beklagte – unstreitig – ein neues Buch an Letztabnehmer unter dem gebundenen Ladenpreis zum Kauf angeboten hat und der Kläger somit einen Verletzungstatbestand schlüssig darlegt, muss der Beklagte einen Sachverhalt substantiiert vortragen und beweisen, aus dem sich eine Ausnahme von der Preisbindung ergäbe. Der Beklagte hat seine Liste mit Gewinnen vorgelegt, das streitbefangene Buch ist darin aber nicht enthalten. Er hat auch nicht substantiiert vorgetragen, bei welcher Gelegenheit er dieses Buch gewonnen haben will und konnte auch keine Beweise anbieten.

Hinsichtlich der Tatsache, dass das von ihm geschäftsmäßig angebotene Buch bereits einmal zum gebundenen Preis an einen Letztabnehmer veräußert worden war, ist der Beklagte beweisfällig geblieben.

Mit dieser Darlegungslast wird der Beklagte nicht unzumutbar belastet. Der Senat geht davon aus, dass es denjenigen, der geschäftsmäßig den Handel mit neuen Büchern betreibt, nicht unzumutbar belastet, darzulegen, aus welcher Quelle die von ihm angebotenen Bücher stammen und weshalb sie keiner Preisbindung unterliegen.

Nach allem hat der Beklagte die Behauptung des Klägers, das Buch „E“ sei von ihm unter Verstoß gegen die Preisbindung angeboten worden, nicht widerlegen können.

5. Dem Kläger steht kein Aufwendungsersatz in der geltend gemachten Höhe zu.

Nach der Rechtsprechung des Senats kann der Kläger für die Abmahnung Aufwendungsersatz nicht in Höhe einer Geschäftsgebühr gemäß § 13, 14 RVG, sondern nur Ersatz seiner tatsächlichen Aufwendungen im Zusammenhang mit der Abmahnung verlangen (Senatsurteil vom 24.4.2007, 11 U 41/06). Der Kläger hat hierzu im Laufe des Verfahrens verschiedene Berechnungen vorgelegt, die den Senat in die Lage versetzen, die tatsächlich entstandenen und zu ersetzenden Aufwendungen wenigstens annähernd zu schätzen und auf dieser Grundlage eine Pauschale festzusetzen, die in allen gleichgelagerten Fällen als Aufwendungsersatz für Abmahnungen von Buchpreisbindungsverstößen zugrunde gelegt werden kann.

Maßgeblich sind dafür zunächst nur diejenigen tatsächlichen Aufwendungen, die im Zusammenhang mit der Abmahntätigkeit entstehen. Der Versuch des Klägers, seine gesamten Kanzleikosten auf die drei in der Sozietät mit Buchpreisbindungsangelegenheiten befassten Anwälte umzulegen (Schriftsatz vom 29. September 2008), wobei er auf Abmahnkosten in Höhe von 773,25 € gekommen ist, vermag daher nicht zu überzeugen. Im Ansatz zutreffend erscheint vielmehr die Berechnung unter Berücksichtigung des konkreten Bearbeitungsaufwandes und der konkreten Kosten, wie sie vom Kläger in seinem Schriftsatz vom 14. November 2008 (Bl. 234, 237 ff. d.A.) unterbreitet worden ist. Insoweit hat der Kläger unterschieden zwischen den Vorarbeiten, die mit einem Hinweis aus dem Buchhandelsbereich auf einen Preisbindungsfall beginnen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Darstellung S. 4 ff. im Schriftsatz vom 14. November 2008 (Bl. 237 ff. d.A.) Bezug genommen. Nach den Recherchetätigkeiten, für die der Kläger insgesamt 30 Minuten veranschlagt, folgt der Bestellvorgang für den Testkauf und das Anlegen einer Akte. Insgesamt legt der Kläger für die effektive Recherchetätigkeit zum Anlegen der Akten einen Zeitaufwand von 61 Minuten zugrunde. Sodann veranschlagt der Kläger für weitere Ermittlungen nach Eingang des Testsobjektes sowie die Formulierung des Abmahnschreibens, rechtliche Überprüfungen, Studium der Rechtsliteratur, Informationsbeschaffung etc. weitere 151 Minuten und geht insgesamt von einem Zeitaufwand von 2,5 Anwaltsstunden aus.

Abweichend hiervon hat der Beklagte für den Bearbeitungsaufwand ab Bestellung des Testbuches lediglich 19 Minuten für erforderlich gehalten. Seine diesbezüglichen Einwendungen erscheinen schlüssig. Die Bestellung eines Buches bei G kann von einem geübten Anwender in der Regel ohne Weiteres in wenigen Minuten erledigt werden, eine Ermittlung des Absenders erscheint nicht mehr erforderlich, weil dieser bei der Lieferung des Buches – unstreitig – angegeben wird und auch die Feststellung eines Verstoßes gegen das Buchpreisbindungsgesetz ist schon vor der Bestellung des Buches erfolgt, so dass weitere umfangreiche Arbeiten nach Eingang des Testexemplars nicht vorstellbar sind, sondern unmittelbar das Abmahnschreiben formuliert, fertiggestellt und abgesandt werden kann. Soweit der Beklagte davon ausgeht, dass die Individualisierung eines als Standardtext gespeicherten Abmahnschreibens höchstens 10 bis 15 Minuten dauert, ist der Kläger dem nicht mehr entgegen getreten, so dass der Senat den entsprechenden Zeitaufwand zugrunde zu legen hat und mithin zur Berechnung der Aufwandspauschale von einem Zeitaufwand von 60 Minuten ausgeht. Unstreitig ist die Berechnung des Stundensatzes für einen Rechtsanwalt mit 50,00 € und Sachkosten in entsprechender Höhe, so dass sich der Aufwand auf 100,00 € beläuft.

Hinzu kommen Bearbeitungsaufwand und Kosten des Sekretariats. Hier geht der Kläger von Kosten für eine Sekretariatsstunde in Höhe von 28,96 € aus, was zwischen den Parteien unstreitig ist. Der Beklagte rügt jedoch zu Recht, dass der bis zur Abmahnung anfallende Arbeitsaufwand des Sekretariats mit 2,5 Arbeitsstunden nicht nachvollziehbar dargelegt ist. Nach der Darstellung des Klägers ist das Sekretariat bis zu diesem Zeitpunkt im Wesentlichen mit dem Anlegen einer neuen Akte und der Anfertigung eines Abmahnschreibens sowie der Überweisung der Testkaufkosten befasst. Den dafür erforderlichen Zeitaufwand schätzt der Senat mit nicht mehr als einer Stunde. Hinzu kommt ein entsprechender Sachkostenanteil von ebenfalls 28.96 €, mithin 57,92 € insgesamt an Bearbeitungsaufwand und Kosten des Sekretariats.

Der Senat rundet die so geschätzten Kosten auf 175,00 € netto auf, um damit etwaigen Besonderheiten im Einzelfall, die zu einer aufwendigeren Bearbeitung führen könnten, ebenfalls Rechnung zu tragen.

Die Pauschale von 175,00 € netto für die Abmahnung von Buchpreisbindungsverstößen erscheint auch unter Berücksichtigung des Umstandes angemessen, dass etwa die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs derzeit für ihre Abmahntätigkeit eine Aufwandspauschale in etwa dieser Größenordnung erhält (Hefermehl/Köhler/Bonkam a.a.O.. § 12 Rdn. 1.98). Es spricht nichts dafür, dass die in § 9 Abs. 3 BuchprG genannten Anspruchsberechtigten eine höhere Aufwandspauschale beanspruchen können sollen, als die im Wettbewerbsrecht tätigen Verbände.

Zuzüglich der zum Zeitpunkt der Rechnungstellung geltenden Mehrwertsteuersatzes in Höhe von 16 % kann der Kläger somit Erstattung seiner Aufwendungen in Höhe von insgesamt 203 € verlangen.

Die weitergehende Klageforderung war mit der sich aus § 92 Abs. 1 ZPO ergebenden Kostenfolge abzuweisen.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 ZPO). Die Sache ist weder von grundsätzlicher Bedeutung, noch weicht der Senat von der Entscheidung eines anderen Obergerichts oder des BGH ab.

Die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails auf dem Mailserver des Providers sind am Grundrecht auf Gewährleistung des Fernmeldegeheimnisses aus Art. 10 Abs. 1 GG zu messen. §§ 94 ff. StPO genügen den verfassungsrechtlichen Anforderungen, die an eine gesetzliche Ermächtigung für solche Eingriffe in das Fernmeldegeheimnis zu stellen sind (amtlicher Leitsatz).

Die Verfassungsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Die einstweilige Anordnung wird mit der Entscheidung in der Hauptsache gegenstandslos.

Gründe:

A.

Die Verfassungsbeschwerde richtet sich gegen die Beschlagnahme von E-Mails des Beschwerdeführers auf dem Mailserver seines Providers in einem gegen Dritte gerichteten strafrechtlichen Ermittlungsverfahren.

I.

1. Die vorläufige Sicherstellung und die förmliche Beschlagnahme von Beweisgegenständen ist in § 94 StPO geregelt. (…)

Die formellen Voraussetzungen einer Beschlagnahme von Beweisgegenständen sind in § 98 StPO geregelt. (…)

1. Die Staatsanwaltschaft führt ein Ermittlungsverfahren wegen Betrugs und Untreue gegen die Beschuldigten S. und G., die am 11. Oktober 2004 mit zwei Vertragspartnern einen Anlage- und Managementvertrag geschlossen hatten. Die Beschuldigten vermittelten laut Vertragsinhalt Investitions- und Handelsobjekte an Firmen ihrer Vertragspartner. Im Vertrag heißt es, dass alle Projekte über die Firma des Beschwerdeführers und die Firma E. realisiert und abgewickelt würden. Der Beschuldigte S. soll den Ermittlungen zufolge anlässlich der geplanten Errichtung einer Produktionsstätte in Indien wahrheitswidrige Angaben über eine bereits getroffene Entscheidung der V. AG gemacht und dadurch über einen Joint-Venture-Partner Geld erhalten haben. Das Geld soll auf das Konto der Firma I. gelangt sein, über das der Beschwerdeführer verfügungsberechtigt gewesen sein soll. Von dort aus soll er eine Barverfügung in Höhe von über 54.000 € und Überweisungen in Höhe von insgesamt mehr als 775.000 € auf das Konto der Firma E. vorgenommen haben, über das er ebenfalls verfügungsberechtigt gewesen sein soll. Von dem letztgenannten Konto sollen anschließend mehr als 100.000 € auf ein Privatkonto des Beschuldigten S. überwiesen worden sein.

2. Mit Beschluss vom 9. Februar 2006 ordnete das Amtsgericht im Zuge der Ermittlungen gegen die Beschuldigten S. und G. die Durchsuchung der Wohnung des Beschwerdeführers an, um Unterlagen und Datenträger zu den Unternehmen der Firmen I. und E. und deren Konten sowie Unterlagen und Dateien aufzufinden, die Aufschluss über den Grund von Bar- und Überweisungsverfügungen des über die Konten verfügungsberechtigten Beschwerdeführers geben könnten. Das Amtsgericht setzte hinzu: „Ferner wird gem. §§ 100g, 100h StPO die Auswertung von ggfls. zu beschlagnahmenden Datenträgern gestattet, insbesondere von Textdateien und e-mail-Verkehr.“

3. Der Beschwerdeführer nutzte für den Zugriff auf seine E-Mails das so genannte Internet Message Access Protocol (IMAP). Empfangene E-Mails wurden nicht standardmäßig auf seinen lokalen Rechner übertragen, sondern blieben auch nach dem Abruf in einem zugangsgesicherten Bereich auf dem Mailserver seines Providers gespeichert. Zum Abruf der E-Mails war eine Internetverbindung herzustellen. Bei der Durchsuchung seiner Wohnung wies der Beschwerdeführer die Ermittlungspersonen auf diese Sachlage hin und stellte eine Internetverbindung her. Dann verwahrte er sich aber gegen einen Zugriff auf die E-Mails, weil der Durchsuchungsbeschluss dies nicht zulasse.

4. a) Das Amtsgericht ordnete daraufhin mit Beschluss vom 14. März 2006 gemäß §§ 94, 98 StPO die Beschlagnahme der Daten auf dem E-Mail-Account des Beschwerdeführers bei seinem Provider an. Die auf dem E-Mail-Account des Beschwerdeführers gespeicherten Daten seien als Beweismittel in dem nicht gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahren von Bedeutung. Der Beschwerdeführer wusste von diesem Beschluss, der fernmündlich von der Staatsanwaltschaft aus seinen Räumen beantragt und vom Amtsgericht dorthin übermittelt worden war. Am selben Tag wurden beim Provider die gesamten etwa 2.500 E-Mails des Beschwerdeführers, die seit Jahresbeginn 2004 bis zum 14. März 2006 auf dem Mailserver gespeichert worden waren, auf einen Datenträger kopiert und den Ermittlungsbehörden übergeben.

b) In seiner hiergegen gerichteten Beschwerde vertrat der Beschwerdeführer die Auffassung, für eine Beschlagnahme von E-Mails auf dem Mailserver des Providers sei eine Anordnung nach § 100a StPO erforderlich, die mangels Verdachts einer Katalogtat nicht habe ergehen können. Solange die E-Mails auf dem Mailserver des Providers gespeichert seien, unterfielen sie dem Schutzbereich von Art. 10 GG. Der Übermittlungsvorgang sei noch nicht abgeschlossen. Der Provider könne jederzeit auf die E-Mails zugreifen. Selbst wenn eine Beschlagnahme zulässig sein sollte, sei sie unverhältnismäßig. Er sei nicht Beschuldigter. Die bloße Annahme, er könne verfahrensrelevante Mitteilungen empfangen oder versandt haben, rechtfertige nicht den Zugriff auf seinen gesamten E-Mail-Bestand. Es handele sich größtenteils um geschäftliche Korrespondenz. Auch mit dem Vertragspartner B. der Beschuldigten stehe er zum Teil in Geschäftskontakten, die das anhängige Verfahren nicht berührten. Der Zugriff auf seine gesamte Geschäftskorrespondenz könne verheerende Konsequenzen haben, wenn Geschäftspartner und potenzielle Geschäftspartner davon Kenntnis erlangten.

c) Mit Beschluss vom 22. März 2006 half das Amtsgericht der Beschwerde nicht ab und legte sie dem Landgericht zur Entscheidung vor. Zugleich ordnete es die Beschlagnahme derjenigen Dateien an, in denen ein Zusammentreffen der Beschuldigten mit ihren beiden Vertragspartnern und dem Beschwerdeführer vermerkt sei, sowie derjenigen Daten, die sich auf Geschäftsbeziehungen mehrerer im Einzelnen benannter Unternehmen und Projekte bezögen.

d) Hierzu führte der Beschwerdeführer ergänzend aus, er habe den Speicherort seiner E-Mails den Ermittlungsbeamten nur offenbart, weil diese bei ihm den Irrtum erregt hätten, er müsse ihnen den Zugang zu den E-Mails eröffnen. Dieser Sachverhalt sei so zu behandeln, als wenn die Ermittlungsbehörden heimlich auf seine E-Mails zugegriffen hätten. Sollte die Beschlagnahme gleichwohl zulässig sein, sei ihr Umfang weiter einzuschränken. Jedenfalls sei ihm und seinem Rechtsanwalt zu gestatten, an der Durchsicht der E-Mails teilzunehmen.

e) Das Landgericht verwarf die Beschwerde mit Beschluss vom 12. April 2006. Der Beschluss vom 14. März 2006 sei zu Recht auf §§ 94, 98 StPO gestützt worden. Die bestimmungsgemäße Speicherung von E-Mails auf einem auswärtigen Speicher beim Provider sei mit der Speicherung auf einem beim Teilnehmer vorgehaltenen Gerät vergleichbar. Der Übermittlungsvorgang sei abgeschlossen. Der Teilnehmer habe es in der Hand, seine E-Mails zu lesen, zu speichern oder zu löschen. Einen unbemerkten Zugriff Dritter könne er durch ein Passwort verhindern. Der Zugriff auf alle E-Mails sei angesichts der Erheblichkeit der gegen die Beschuldigten gerichteten Vorwürfe und wegen der ermittelten geschäftlichen Beziehungen des Beschwerdeführers zu ihnen verhältnismäßig. Eine Beschränkung anhand der Absenderangaben oder Betreffzeilen sei nicht geboten gewesen. Angesichts des bestehenden Firmengeflechts sei vor einer Sichtung aller E-Mails nicht erkennbar, welche E-Mails ermittlungsrelevant sein könnten. E-Mails, für die eine Durchsicht ergebe, dass sie nicht als Beweismittel in Betracht kämen, seien zurückzugeben. Über ihren Inhalt sei die Staatsanwaltschaft zur Geheimhaltung verpflichtet. Für eine Teilnahme des Beschwerdeführers und seines Rechtsanwalts an der Durchsicht gebe es keine Rechtsgrundlage.

III.

Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 10 GG, Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG und Art. 2 Abs. 1 GG.

Die auf dem Mailserver seines Providers gespeicherten E-Mails seien durch Art. 10 GG geschützt, weil sie noch nicht endgültig in seinen Herrschaftsbereich gelangt seien. Aufgrund von § 94 StPO könne nicht in Art. 10 GG eingegriffen werden. Vielmehr bedürfe es einer Anordnung nach § 100a StPO, die mangels Verdachts einer Katalogtat nicht habe ergehen können. Jedenfalls werde in sein Recht und in das seiner Geschäftskunden auf informationelle Selbstbestimmung eingegriffen. Etwa 95 % der E-Mails enthielten Geschäftskorrespondenz, die seine Tätigkeit als Finanzdienstleister und Unternehmensberater beträfen. Seine Kunden vertrauten ihm hochsensible Daten an. Werde die umfassende Beschlagnahme bekannt, drohe der Verlust von Kunden. Angesichts dieser Auswirkungen auf seine wirtschaftliche Entfaltung liege auch ein Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG vor.

Die Ermittlungsbehörden hätten das Übermaßverbot missachtet, indem sie alle E-Mails beschlagnahmt hätten, statt nach einer groben Sichtung etwa anhand der Kommunikationspartner und einer zeitlichen Einschränkung nur verfahrensrelevante E-Mails zu beschlagnahmen. Die nur scheinbare Einschränkung im Nichtabhilfebeschluss greife zu kurz. Es sei zu berücksichtigen, dass er nicht Beschuldigter sei. Auch die mittelbaren Auswirkungen auf seine berufliche Tätigkeit seien zu gewichten. Die Fachgerichte hätten die strafprozessuale Reihenfolge von Sicherstellung, Durchsicht und Beschlagnahme verkannt. Er und sein Rechtsanwalt seien an der Durchsicht zu beteiligen. Da er ein nicht verdächtiger Dritter sei, bestehe kein Grund zur Annahme, er werde irreführende Hinweise erteilen.

IV.

Die 3. Kammer des Zweiten Senats hat mit Beschluss vom 29. Juni 2006 im Wege einer einstweiligen Anordnung die Staatsanwaltschaft angewiesen, im Einzelnen bezeichnete Datenträger, Ausdrucke und Schriftstücke beim Amtsgericht in Verwahrung zu geben. Zugleich hat sie das Amtsgericht angewiesen, die Gegenstände zu versiegeln und in Verwahrung zu nehmen. Die einstweilige Anordnung wurde in der Folgezeit regelmäßig, zuletzt am 6. Mai 2009, wiederholt.

V.

Zu der Verfassungsbeschwerde haben sich die Niedersächsische Landesregierung, der Bundesgerichtshof, der Generalbundesanwalt, das Bundesjustizministerium, der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit, der Deutsche Anwaltsverein und die Bundesrechtsanwaltskammer geäußert.

1. Die Niedersächsische Landesregierung, der Bundesgerichtshof, der Generalbundesanwalt und das Bundesjustizministerium halten die Verfassungsbeschwerde für unbegründet. Sie sind im Ergebnis übereinstimmend der Ansicht, auf dem Mailserver des Providers zwischen- und endgespeicherte E-Mails seien nicht durch Art. 10 GG geschützt. Der Kommunikationsvorgang sei beendet, sobald eine E-Mail auf dem Mailserver des Providers eingehe. Sie sei damit im Herrschaftsbereich des E-Mail-Adressaten angekommen, der darauf zugreifen dürfe und könne. Die Gefahr eines Zugriffs Dritter sei Folge der freiwilligen Entscheidung des Nutzers, seine E-Mails auf einem auswärtigen Speicherplatz zu verwalten.

Nach Auffassung der Niedersächsischen Landesregierung, des Generalbundesanwalts und des Bundesjustizministeriums sind die auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails durch das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG geschützt. §§ 94 ff. StPO seien eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage für einen Zugriff auf die E-Mails mit Kenntnis des betroffenen Nutzers. Die Sicherstellung des gesamten E-Mail-Bestands, um diesen vor einer Beschlagnahme beweiserheblicher E-Mails einer groben Sichtung zu unterziehen, sei verhältnismäßig.

Das Bundesjustizministerium sieht den Schutzbereich von Art. 10 GG allenfalls dann als eröffnet an, wenn der Zugriff ohne Kenntnis des Nutzers erfolge. Ein etwaiger Eingriff in Art. 10 GG sei gemäß § 99 StPO analog gerechtfertigt. Für einen Zugriff auf beim Provider gespeicherte E-Mails dürften keine engeren Voraussetzungen gelten als für den Zugriff auf in einem Postfach liegende Postsendungen. Andernfalls komme es zu einer nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung zwischen elektronischer und nicht elektronischer Post.

2. Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit, der Deutsche Anwaltsverein und die Bundesrechtsanwaltskammer halten die Verfassungsbeschwerde für begründet.

a) Der Bundesbeauftragte für den Datenschutz ist der Ansicht, der Schutzbereich von Art. 10 GG ende, sobald der Empfänger die auf dem Mailserver eingegangene E-Mail zur Kenntnis genommen habe. Ab diesem Moment könne er mit ihr beliebig verfahren und sie durch Löschung einem Zugriff durch Dritte entziehen. Eine E-Mail sei zur Kenntnis genommen, sobald sie geöffnet worden sei. Darüber hinaus sei die Kenntnisnahme ab einem bestimmten Zeitpunkt unter Heranziehung der Rechtsgedanken aus § 41 Abs. 2 VwVfG oder § 312e Abs. 1 Satz 2 BGB zu fingieren. Nur ein Zugriff auf E-Mails, die weder zur Kenntnis genommen noch als bekanntgegeben gälten, greife in Art. 10 GG ein. Ein solcher Zugriff könne allein aufgrund von § 100a StPO erfolgen. Der Zugriff auf zur Kenntnis genommene oder als bekannt gegeben fingierte E-Mails greife in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ein. Die §§ 94 ff. StPO seien hierfür eine hinreichende Ermächtigungsgrundlage.

Vorliegend seien aber besonders strenge Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit zu stellen, da auf den Kommunikationsinhalt zugegriffen werde, die auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails näher am Schutzbereich von Art. 10 GG anzusiedeln seien als auf dem Arbeitsplatzcomputer gespeicherte E-Mails, der Beschwerdeführer nicht Beschuldigter sei und Daten seiner Geschäftspartner und Kunden betroffen seien, die in keinem Zusammenhang mit dem Ermittlungsverfahren stünden. In einem solchen Fall sei die Beschlagnahme unter Berücksichtigung der Kommunikationspartner und -themen auf solche E-Mails zu beschränken, die mit hoher Wahrscheinlichkeit verfahrensrelevante Erkenntnisse lieferten. Diesen Anforderungen würden die angegriffenen Entscheidungen nicht gerecht.

b) Der Deutsche Anwaltsverein und die Bundesrechtsanwaltskammer sind der Auffassung, auf dem Mailserver des Providers gespeicherte E-Mails seien unabhängig davon, ob sie abgerufen worden seien oder nicht, durch Art. 10 GG geschützt, da sie sich nicht in einer allein vom Nutzer beherrschbaren Privatsphäre befänden. Dies ergebe sich aus der Notwendigkeit jederzeitiger Administratorenzugriffe, den Verpflichtungen der Betreiber von Kommunikationsanlagen aus §§ 110 bis 115 TKG sowie den umfangreichen in §§ 3 ff. TKÜV geregelten Maßnahmen. Eingriffe in noch nicht abgeschlossene Telekommunikationsvorgänge seien nur aufgrund von § 100a StPO zulässig.

Die Bundesrechtsanwaltskammer weist ergänzend darauf hin, dass sie die kaum eingeschränkte Beschlagnahme aller E-Mails für unverhältnismäßig halte. Die Ermittlungsbehörden hätten nur die nach einer Sichtung als verfahrenserheblich erkannten Daten kopieren dürfen.

B.

Die zulässige Verfassungsbeschwerde ist unbegründet. Die angegriffenen Beschlüsse verletzen den Beschwerdeführer nicht in seinen Grundrechten.

Die Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers zwischen- und endgespeicherten E-Mails sind am Grundrecht auf Gewährleistung des Fernmeldegeheimnisses aus Art. 10 Abs. 1 GG zu messen (I.). Die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails auf dem Mailserver des Providers greifen in das Fernmeldegeheimnis ein (II.). Die strafprozessualen Vorschriften der §§ 94 ff. StPO ermöglichen grundsätzlich die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails auf dem Mailserver des Providers (III.). Der konkrete Eingriff aufgrund von §§ 94 ff. StPO muss jedoch verhältnismäßig sein (IV.). Der effektive Schutz von Art. 10 Abs. 1 GG bedarf zudem einer den sachlichen Erfordernissen entsprechenden Ausgestaltung des Verfahrens (V.). Die angegriffenen Entscheidungen genügen den verfassungsrechtlichen Vorgaben (VI.).

I.

1. Die Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails sind am Grundrecht auf Gewährleistung des Fernmeldegeheimnisses aus Art. 10 Abs. 1 GG zu messen.

Das Fernmeldegeheimnis schützt die unkörperliche Übermittlung von Informationen an individuelle Empfänger mit Hilfe des Telekommunikationsverkehrs (vgl.BVerfGE 115, 166 <182>; 120, 274 <306 f.> ). Die Reichweite des Grundrechts erstreckt sich ungeachtet der Übermittlungsart (Kabel oder Funk, analoge oder digitale Vermittlung) und Ausdrucksform (Sprache, Bilder, Töne, Zeichen oder sonstige Daten) auf sämtliche Übermittlungen von Informationen mit Hilfe verfügbarer Telekommunikationstechniken (vgl.BVerfGE 106, 28 <36>; 115, 166 <182 f.>), auch auf Kommunikationsdienste des Internet (vgl. BVerfGE 120, 274 <307>).

Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses umfasst in erster Linie den Kommunikationsinhalt (vgl. BVerfGE 100, 313 <358>; 107, 299 <312>; 115, 166 <183>), sei er privater, geschäftlicher, politischer oder sonstiger Natur (vgl. BVerfGE 100, 313 <358>; 106, 28 <36>). Daneben sind die Kommunikationsumstände vor Kenntnisnahme geschützt (vgl. BVerfGE 113, 348 <364 f.>; 115, 166 <183>; 120, 274 <307>).

Der Grundrechtsschutz erstreckt sich nicht auf die außerhalb eines laufenden Kommunikationsvorgangs im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers gespeicherten Inhalte und Umstände der Kommunikation. Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses endet insoweit in dem Moment, in dem die E-Mail beim Empfänger angekommen und der Übertragungsvorgang beendet ist (vgl.BVerfGE 115, 166 <183 ff.>; 120, 274 <307 f.>).

Demgegenüber ist der zugangsgesicherte Kommunikationsinhalt in einem E-Mail-Postfach, auf das der Nutzer nur über eine Internetverbindung zugreifen kann, durch Art. 10 Abs. 1 GG geschützt (vgl. auchBVerfGE 120, 274 <341> ). Das Fernmeldegeheimnis knüpft an das Kommunikationsmedium an und will jenen Gefahren für die Vertraulichkeit begegnen, die sich gerade aus der Verwendung dieses Mediums ergeben, das einem staatlichem Zugriff leichter ausgesetzt ist als die direkte Kommunikation unter Anwesenden (vgl.BVerfGE 100, 313 <363> ). Die auf dem Mailserver des Providers vorhandenen E-Mails sind nicht im Herrschaftsbereich des Kommunikationsteilnehmers, sondern des Providers gespeichert. Sie befinden sich nicht auf in den Räumen des Nutzers verwahrten oder in seinen Endgeräten installierten Datenträgern. Der Nutzer kann sie für sich auf einem Bildschirm nur lesbar machen, indem er eine Internetverbindung zum Mailserver des Providers herstellt. Zwar kann der Nutzer versuchen, die auf dem Mailserver gespeicherten E-Mails durch Zugangssicherungen – etwa durch Verwendung eines Passworts – vor einem ungewollten Zugriff Dritter zu schützen. Der Provider und damit auch die Ermittlungsbehörden bleiben jedoch weiterhin in der Lage, jederzeit auf die auf dem Mailserver gespeicherten E-Mails zuzugreifen. Der Kommunikationsteilnehmer hat keine technische Möglichkeit, die Weitergabe der E-Mails durch den Provider zu verhindern. Dieser technisch bedingte Mangel an Beherrschbarkeit begründet die besondere Schutzbedürftigkeit durch das Fernmeldegeheimnis. Dies gilt unabhängig davon, ob eine E-Mail auf dem Mailserver des Providers zwischen- oder endgespeichert ist. In beiden Fällen ist der Nutzer gleichermaßen schutzbedürftig, weil sie sich hinsichtlich der faktischen Herrschaftsverhältnisse nicht unterscheiden.

Dem Schutz der auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails durch Art. 10 Abs. 1 GG steht nicht entgegen, dass während der Zeitspanne, während deren die E-Mails auf dem Mailserver des Providers „ruhen“, ein Telekommunikationsvorgang in einem dynamischen Sinne nicht stattfindet. Zwar definiert § 3 Nr. 22 TKG „Telekommunikation“ als den technischen Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangens von Signalen mittels Telekommunikationsanlagen und bezieht sich nicht ausdrücklich auch auf statische Zustände. Art. 10 Abs. 1 GG folgt indes nicht dem rein technischen Telekommunikationsbegriff des Telekommunikationsgesetzes, sondern knüpft an den Grundrechtsträger und dessen Schutzbedürftigkeit aufgrund der Einschaltung Dritter in den Kommunikationsvorgang an (vgl. BVerfGK 9, 62 <75>).

Der Schutz der auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails durch das Fernmeldegeheimnis entfällt auch nicht dadurch, dass ihr Inhalt oder Eingang vom Empfänger möglicherweise schon zur Kenntnis genommen worden ist. Die Reichweite des Schutzes von Art. 10 Abs. 1 GG endet nicht in jedem Fall mit der Kenntnisnahme des Kommunikationsinhalts durch den Empfänger. Ob Art. 10 Abs. 1 GG Schutz vor Zugriffen bietet, ist mit Blick auf den Zweck der Freiheitsverbürgung unter Berücksichtigung der spezifischen Gefährdungslage zu bestimmen (vgl.BVerfGE 106, 28 <37 f.>; 115, 166 <186 f.> ). Die spezifische Gefährdungslage und der Zweck der Freiheitsverbürgung von Art. 10 Abs. 1 GG bestehen auch dann weiter, wenn die E-Mails nach Kenntnisnahme beim Provider gespeichert bleiben. Durch die Endspeicherung wird der von Art. 10 Abs. 1 GG zuvörderst geschützte Kommunikationsinhalt infolge der Nutzung eines bestimmten Kommunikationsmediums auf einem vom Kommunikationsmittler bereit gestellten Speicherplatz in einer von keinem Kommunikationsteilnehmer beherrschbaren Sphäre abgelegt. Weder bei einer Zwischen- noch bei einer Endspeicherung der E-Mails auf dem Mailserver des Providers ist dessen Tätigkeit beendet; der Provider bleibt dauerhaft in die weitere E-Mail-Verwaltung auf seinem Mailserver eingeschaltet.

2. Da die auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails durch Art. 10 Abs. 1 GG geschützt sind, ist der Zugriff auf sie nicht am Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG zu messen. In seinem Anwendungsbereich enthält Art. 10 Abs. 1 GG bezogen auf den Fernmeldeverkehr eine spezielle Garantie, die die allgemeine Gewährleistung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung verdrängt (vgl.BVerfGE 100, 313 <358>; 107, 299 <312>; 110, 33 <53>; 113, 348 <364>; 115, 166 <188 f.> ). Soweit der Eingriff in das Fernmeldegeheimnis die Erlangung personenbezogener Daten betrifft, sind aber die Maßgaben, die für Eingriffe in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung gelten, grundsätzlich auf die speziellere Garantie in Art. 10 Abs. 1 GG zu übertragen (vgl. B. III. 1. b) aa).

3. Der Empfänger von E-Mails, die auf dem Mailserver des Providers gespeichert sind, kann sich nicht auf Art. 13 Abs. 1 GG berufen, wenn beim Provider auf seine E-Mails zugegriffen wird. Die einem solchen Zugriff regelmäßig vorausgehende Durchsuchung greift zwar in der Regel in die durch Art. 13 GG geschützte Unverletzlichkeit der Wohnung des betreffenden Wohnungsinhabers – also des Providers – ein. Der Empfänger der E-Mail kann insoweit aber keine eigene Grundrechtsverletzung geltend machen. Die Sicherstellung, Beschlagnahme oder Maßnahmen nach § 110 StPO unterfallen, auch wenn sie Resultat einer Wohnungsdurchsuchung sind, nicht mehr dem Schutzbereich des Art. 13 Abs. 1 GG (vgl.BVerfGE 113, 29 <45> ). Die mit einer Sicherstellung, Beschlagnahme oder Durchsicht verbundene Belastung besteht in der Regel in der Entziehung des Besitzes an den betroffenen Beweisgegenständen und ist daher an Art. 14 GG (vgl. BVerfGK 1, 126 <133>) und – sofern Daten betroffen sind – am Recht auf informationelle Selbstbestimmung gemäß Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG (vgl.BVerfGE 113, 29 <44 f.>) zu messen.

4. Der Zugriff auf die auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails ist nicht am Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme gemäß Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG zu messen. Dieses schützt vor Eingriffen in informationstechnische Systeme nur, soweit der Schutz nicht durch andere Grundrechte, insbesondere Art. 10 oder Art. 13 GG, sowie das Recht auf informationelle Selbstbestimmung gewährleistet ist (vgl.BVerfGE 120, 274 <302 ff.>; Hoffmann-Riem, JZ 2008, S. 1009 <1019>).

II.

Die Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails greift in den Schutzbereich des Fernmeldegeheimnisses ein.

Da Art. 10 Abs. 1 GG die Vertraulichkeit der Kommunikation schützen will, ist jede Kenntnisnahme, Aufzeichnung und Verwertung kommunikativer Daten ohne Einwilligung des Betroffenen ein Grundrechtseingriff (vgl.BVerfGE 85, 386 <398> ). Die Auslagerung der E-Mails auf den nicht im Herrschaftsbereich des Nutzers liegenden Mailserver des Providers bedeutet nicht, dass der Nutzer mit dem Zugriff auf diese Daten durch Dritte einverstanden ist. Wer ein Teilnehmer- oder Benutzerverhältnis eingeht, weiß zwar in der Regel, dass es technische Möglichkeiten gibt, auf die Kommunikationsinhalte zuzugreifen. Er willigt damit aber nicht darin ein, dass auf die Kommunikationsinhalte zugegriffen wird (vgl.BVerfGE 85, 386 <398>).

Ein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis liegt nicht erst in der Kenntnisnahme staatlicher Stellen vom Inhalt des fernmeldetechnisch vermittelten Kommunikationsvorgangs und in seiner Aufzeichnung, sondern bereits in der Anordnung des Zugriffs (vgl.BVerfGE 100, 313 <366>; 107, 299 <313>).

III.

Die strafprozessualen Regelungen der §§ 94 ff. StPO ermöglichen grundsätzlich die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails, die auf dem Mailserver des Providers gespeichert sind.

1. Beschränkungen des Fernmeldegeheimnisses dürfen gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 1 GG nur aufgrund eines Gesetzes angeordnet werden. §§ 94 ff. StPO genügen den verfassungsrechtlichen Anforderungen, die an eine gesetzliche Ermächtigung für Eingriffe der genannten Art in das Fernmeldegeheimnis zu stellen sind.

a) § 94 StPO kann ohne Verfassungsverstoß als Ermächtigung auch zu Eingriffen in Art. 10 Abs. 1 GG verstanden werden (vgl. Amelung, in: AK-StPO, 1992, vor §§ 99, 100 Rn. 4; Engels, Die Grenzen des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses, 1972, S. 88 f.; Welp, Die strafprozessuale Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 1974, S. 47; Wohlers, in: SK-StPO, § 94 Rn. 2 ). Aus der systematischen Stellung von § 94 StPO und den Vorschriften über die Postbeschlagnahme (§ 99 StPO), die Überwachung der Telekommunikation (§ 100a StPO) und die Erhebung und Auskunftserteilung über Verkehrsdaten (§ 100g StPO) ist nicht der Schluss auf ein gesetzgeberisches Regelungskonzept zu ziehen, wonach nur aufgrund von § 99, § 100a und § 100g StPO in Art. 10 GG eingegriffen werden könnte. Alle genannten Vorschriften befinden sich im 8. Abschnitt des Ersten Buches der Strafprozessordnung. In diesem Abschnitt befinden sich auch Regelungen über den maschinellen Abgleich und die Übermittlung personenbezogener Daten (§ 98a StPO), Maßnahmen ohne Wissen des Betroffenen wie die Herstellung von Bildaufnahmen und die Verwendung technischer Mittel für Observationszwecke (§ 100h StPO), das Abhören und Aufzeichnen des nicht öffentlich gesprochenen Wortes innerhalb (§ 100c StPO) und außerhalb (§ 100f StPO) von Wohnungen, den Einsatz so genannter „IMSI-Catcher“ (§ 100i StPO), die Durchsuchung (§§ 102 ff.), den Einsatz verdeckter Ermittler (§ 110a StPO), die Einrichtung von Kontrollstellen an öffentlich zugänglichen Orten (§ 111 StPO), die vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 111a StPO) sowie Maßnahmen der Rückgewinnungshilfe und Rückgabe von Gegenständen einschließlich des dinglichen Arrests und der Vermögensbeschlagnahme (§§ 111b ff. StPO). Diese Aneinanderreihung unterschiedlicher Maßnahmen legt nicht den Schluss nahe, der Gesetzgeber habe Eingriffe in Art. 10 GG nur aufgrund von § 99, § 100a und § 100g StPO zulassen wollen. Auch die Gesetzesmaterialien enthalten keinen hinreichenden Anhaltspunkt dafür, dass der Gesetzgeber bei der Schaffung dieser Vorschriften von abschließenden Regelungen in Bezug auf Eingriffe in das Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnis ausgegangen ist. Nach Wortlaut, Systematik und Zweck handelt es sich bei den §§ 94 ff. StPO um Vorschriften über unterschiedliche strafprozessuale Maßnahmen, deren Anwendungsbereich nicht durchgehend jeweils in spezifischer Weise auf die Reichweite spezieller Grundrechte abgestimmt sind.

Soweit Eingriffe der hier zu beurteilenden Art auf § 99 StPO (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 31. März 2009 – 1 StR 76/09 -, Juris; für den Zugriff auf zwischengespeicherte E-Mails aufgrund von § 99 StPO vgl. LG Ravensburg, NStZ 2003, S. 325 <326>) oder § 100a StPO (vgl. LG Hamburg, Beschluss vom 8. Januar 2008 – 619 Qs 1/08 -, MMR 2008, S. 186 <187>) gestützt werden, wird dadurch die Anwendbarkeit der §§ 94 ff. StPO nicht in Frage gestellt.

b) §§ 94 ff. StPO genügen hinsichtlich der Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails dem Gebot der Normenklarheit und Normenbestimmtheit.

aa) Soweit ein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis die Erlangung personenbezogener Daten betrifft, sind die Anforderungen, die für Eingriffe in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung gelten (vgl.BVerfGE 65, 1 <44 ff.>), grundsätzlich auf Eingriffe in das speziellere Grundrecht aus Art. 10 Abs. 1 GG zu übertragen (vgl. BVerfGE 110, 33 <53>; 115, 166 <189> ). Zu diesen Anforderungen gehört, dass sich die Voraussetzungen und der Umfang der Beschränkungen aus dem Gesetz klar und für den Bürger erkennbar ergeben. Der Anlass, der Zweck und die Grenzen des Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis müssen in der Ermächtigung bereichsspezifisch und präzise bestimmt sein (vgl.BVerfGE 100, 313 <359 f., 372>; 110, 33 <53>).

bb) Der Senat hat bereits entschieden, dass die §§ 94 ff. StPO diesen Anforderungen hinsichtlich der Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern und den hierauf gespeicherten Daten genügen (vgl.BVerfGE 113, 29 <51 f.>; 115, 166 <191 ff.>). Gleiches gilt für die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails, die auf dem Mailserver des Providers gespeichert sind.

(1) Für die betroffenen Nutzer ist hinreichend erkennbar, dass die §§ 94 ff. StPO die Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails ermöglichen.

Die Eingriffsbefugnisse gemäß §§ 94 ff. StPO sind zwar ursprünglich auf körperliche Gegenstände zugeschnitten; der Wortsinn von § 94 StPO gestattet es jedoch, als „Gegenstand“ des Zugriffs auch nichtkörperliche Gegenstände zu verstehen (vgl.BVerfGE 113, 29 <50> ). § 94 StPO erfasst grundsätzlich alle Gegenstände, die als Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sein können. Eine nähere gesetzliche Eingrenzung ist wegen der Vielgestaltigkeit möglicher Sachverhalte nicht geboten. Die verfahrensbezogenen Konkretisierungen hat von Verfassungs wegen der Ermittlungsrichter im jeweiligen Durchsuchungs- oder Beschlagnahmebeschluss zu leisten (vgl.BVerfGE 113, 29 <51>).

(2) Die allgemeinen strafprozessualen Sicherstellungs- und Beschlagnahmeregelungen genügen ferner der Vorgabe, wonach der Gesetzgeber den Verwendungszweck der erhobenen Daten bereichsspezifisch und präzise bestimmen muss. Die Ermittlungsmethoden der Strafprozessordnung sind zwar im Hinblick auf die Datenerhebung und den Datenumfang weit gefasst. Der den Datenzugriff begrenzende Verwendungszweck ist aber unter Beachtung des Normzusammenhangs, in welchen die §§ 94 ff. StPO eingebettet sind (vgl. § 152 Abs. 2, § 155 Abs. 1, § 160, § 170, § 244 Abs. 2, § 264 StPO), hinreichend präzise vorgegeben. Die jeweiligen Eingriffsgrundlagen stehen unter einer strengen Begrenzung auf den Ermittlungszweck. Strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen sind nur zulässig, soweit dies zur Vorbereitung der anstehenden Entscheidungen im Hinblick auf die in Frage stehende Straftat nötig ist. Auf die Ermittlung anderer Lebenssachverhalte und Verhältnisse erstrecken sich die Eingriffsermächtigungen nicht (BVerfGE 113, 29 <52>; vgl. auch BVerfGE 115, 166 <191>).

c) §§ 94 ff. StPO sind hinsichtlich der Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails auch verhältnismäßig. Die wirksame Strafverfolgung, die Verbrechensbekämpfung und das öffentliche Interesse an einer möglichst vollständigen Wahrheitsermittlung im Strafverfahren sind legitime Zwecke, die eine Einschränkung des Fernmeldegeheimnisses rechtfertigen können (vgl.BVerfGE 100, 313 <389>; 107, 299 <316> ). Die Möglichkeit, auf der Grundlage der §§ 94 ff. StPO auf die auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails zuzugreifen, ist zur Erreichung dieser Ziele nicht nur geeignet und erforderlich, sondern auch verhältnismäßig im engeren Sinne.

aa) Die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne verlangt, dass die Einbußen grundrechtlich geschützter Freiheiten nicht in unangemessenem Verhältnis zu den Gemeinwohlzwecken stehen, denen die Grundrechtsbeschränkung dient. Der Gesetzgeber muss zwischen Allgemein- und Individualinteressen einen angemessenen Ausgleich herbeiführen (vgl.BVerfGE 100, 313 <375 f.>).

Dabei ist einerseits das Gewicht der Ziele und Belange zu berücksichtigen, denen der Eingriff dient. Maßgeblich ist unter anderem, wie bedeutsam die Rechtsgüter sind, die mit Hilfe der Maßnahme geschützt werden sollen, und wie wahrscheinlich der Eintritt einer Rechtsgutverletzung ist (vgl.BVerfGE 100, 313 <376>; 113, 348 <382> ). Andererseits ist zu beachten, unter welchen Voraussetzungen welche und wie viele Grundrechtsträger wie intensiven Beeinträchtigungen ausgesetzt sind. Maßgebend sind insbesondere die Gestaltung der Einschreitschwellen, die Zahl der Betroffenen und die Intensität der Beeinträchtigung (vgl.BVerfGE 100, 313 <376>; 113, 348 <382>).

Die Schwere eines Eingriffs erhöht sich, wenn er heimlich erfolgt (vgl. BVerfGE 107, 299 <321>; 110, 33 <53>; 113, 348 <383 f.>; 115, 166 <194>; 120, 274 <325, 342>). Ein längerfristiger Eingriff in einen laufenden Telekommunikationsvorgang wiegt schwerer als eine einmalige und punktuelle Datenerhebung, da Umfang und Vielfältigkeit des Datenbestands erheblich größer sind (vgl.BVerfGE 120, 274 <323 f.> ). Die Möglichkeit einer Verwendung erhobener Daten zu unbestimmten oder noch nicht bestimmbaren Zwecken erhöht ebenfalls die Schwere des Eingriffs schon in der Phase der Erhebung (vgl.BVerfGE 113, 348 <384 f.> ). Eine erhöhte Eingriffsintensität ist schließlich dann anzunehmen, wenn der Betroffene über keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten auf seinen Datenbestand verfügt (vgl.BVerfGE 115, 166 <194>).

bb) Im Bereich der Strafverfolgung sind daher bei heimlichen Eingriffen in das Fernmeldegeheimnis sowie etwa bei Zugriffen auf umfassende Datenbestände, die verdachtlos vorgehalten werden (vgl. BVerfG, Beschluss des Ersten Senats vom 11. März 2008 – 1 BvR 256/08 -, NVwZ 2008, S. 543 <544 ff.>) und auf die die Betroffenen nicht einwirken können, besonders hohe Anforderungen an die Bedeutung der zu verfolgenden Straftat und den für den Zugriff erforderlichen Grad des Tatverdachts zu stellen (vgl.BVerfGE 100, 313 <394>; 107, 299 <318 ff.> ). Geht es hingegen um eine aus einer Durchsuchung folgende, offene und durch den Ermittlungszweck begrenzte Maßnahme außerhalb eines laufenden Kommunikationsvorgangs – wie die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails, die auf dem Mailserver des Providers gespeichert sind – verlangt das Übermaßverbot angesichts des Gewichts des staatlichen Strafverfolgungsinteresses nicht, die Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails nur bei der Verfolgung einer besonders schweren Straftat (wie § 100c StPO), einer schweren Straftat (wie § 100a StPO) oder einer Straftat von erheblicher Bedeutung (wie § 100g StPO) zuzulassen. Greifen Strafverfolgungsbehörden – wie bei Sicherstellungen und Beschlagnahmen – mit Kenntnis des Betroffenen, außerhalb eines laufenden Kommunikationsvorgangs auf Kommunikationsinhalte zu, kann der auch sonst im strafprozessualen Ermittlungsverfahren erforderliche Anfangsverdacht einer Straftat genügen.

(1) Im Rahmen der Abwägung ist einerseits zu berücksichtigen, dass der Inhalt der Kommunikation in höherem Maße als Kommunikationsdaten schutzwürdig ist. Zudem kann ein Zugriff auf E-Mails erhebliche Rückschlüsse auf das Kommunikationsverhalten des Betroffenen, sein soziales Umfeld und seine persönlichen Interessen zulassen. Der Eingriff gewinnt zusätzliches Gewicht, wenn an der aufzuklärenden Straftat unbeteiligte Kommunikationsteilnehmer in ihren Grundrechten betroffen sind. Hinzu kommen kann eine besondere Schutzbedürftigkeit vom Datenzugriff betroffener Vertrauensverhältnisse.

(2) Auf der anderen Seite ist das Gewicht des staatlichen Strafverfolgungsinteresses in Rechnung zu stellen. Die vermehrte Nutzung elektronischer und digitaler Kommunikationsmittel und ihr Vordringen in nahezu alle Lebensbereiche erschweren die Strafverfolgung. Moderne Kommunikationstechniken werden im Zusammenhang mit der Begehung unterschiedlichster Straftaten zunehmend eingesetzt und tragen zur Effektivierung krimineller Handlungen bei (vgl. Hofmann, NStZ 2005, S. 121). Das Schritthalten der Strafverfolgungsbehörden mit der technischen Entwicklung kann daher nicht lediglich als sinnvolle Abrundung des Arsenals kriminalistischer Ermittlungsmethoden begriffen werden, die weiterhin wirkungsvolle herkömmliche Ermittlungsmaßnahmen ergänzt, sondern ist vor dem Hintergrund der Verlagerung herkömmlicher Kommunikationsformen hin zum elektronischen Nachrichtenverkehr einschließlich der anschließenden digitalen Verarbeitung und Speicherung zu sehen (vgl.BVerfGE 115, 166 <193>).

(3) Unter diesen Umständen ist es zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit nicht geboten, den Zugriff auf beim Provider gespeicherte E-Mails auf Ermittlungen zu begrenzen, die zumindest Straftaten von erheblicher Bedeutung betreffen, und Anforderungen an den Tatverdacht zu stellen, die über den Anfangsverdacht einer Straftat hinausgehen.

(a) Eine Straftat von erheblicher Bedeutung liegt vor, wenn sie mindestens der mittleren Kriminalität zuzurechnen ist, den Rechtsfrieden empfindlich stört und geeignet ist, das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen (vgl.BVerfGE 103, 21 <34>; 109, 279 <344> ; BTDrucks 16/5846, S. 40). Zu den Straftaten, die im Höchstmaß mit Freiheitsstrafe unter fünf Jahren bedroht sind und die deshalb nicht mehr ohne weiteres dem Bereich der Straftaten von erheblicher Bedeutung zuzurechnen sind, gehören beispielsweise das unerlaubte Entfernen vom Unfallort (§ 142 StGB), die Beleidigung, die üble Nachrede und die nichtöffentliche Verleumdung (§§ 185 bis 187 StGB), das Ausspähen von Daten (§ 202a StGB), die fahrlässige Körperverletzung (§ 229 StGB), die Nötigung (§ 240 StGB) sowie die Verbreitung pornografischer Schriften einschließlich gewalt- oder tierpornografischer Schriften (§§ 184 und 184a StGB).

Mit dem verfassungsrechtlich anerkannten Strafverfolgungsinteresse wäre es nicht vereinbar, sämtliche E-Mails für derartige Deliktsbereiche generell und ohne Rücksicht auf den Einzelfall von einer Sicherstellung und Beschlagnahme auszunehmen. Andernfalls wäre es für jeden Nutzer ein Leichtes, belastende E-Mails durch eine Auslagerung auf den Mailserver seines Providers dem Zugriff der Strafverfolgungsbehörden zu entziehen. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass nach dem Willen des Gesetzgebers für die Sicherstellung und Beschlagnahme von Mitteln herkömmlicher Kommunikation gemäß § 94 StPO und § 99 StPO der Anfangsverdacht einer einfachen Straftat genügen kann. Würden im Hinblick auf die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails auf dem Mailserver des Providers höhere Anforderungen gestellt, bestünde zudem die Gefahr, dass die Strafrahmen für bestimmte Deliktsgruppen allein deshalb erhöht würden, um bei diesen Delikten einen Zugriff auf Daten und Kommunikationsinhalte zu ermöglichen.

(b) Soweit das Bundesverfassungsgericht im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung von Einzelmaßnahmen, die auf Erlangung der bei einem Telekommunikationsmittler gespeicherten Verbindungsdaten gerichtet waren, eine Beschränkung auf Ermittlungen betreffend Straftaten von erheblicher Bedeutung für notwendig gehalten hat (vgl.BVerfGE 107, 299 <321> ), kann dies auf die Sicherstellung und Beschlagnahme der beim Provider gespeicherten E-Mails nicht übertragen werden. Hierbei ist zu berücksichtigen, dass die Sicherstellung und Beschlagnahme von E-Mails auf dem Mailserver des Providers in der Regel nicht heimlich, sondern offen vollzogen wird, die Daten punktuell und auf den Ermittlungszweck begrenzt außerhalb eines laufenden Kommunikationsvorgangs erhoben werden und der Betroffene Einwirkungsmöglichkeiten auf den von ihm auf dem Mailserver seines Providers gespeicherten E-Mail-Bestand hat.

Das besondere Gewicht grundrechtlichen Schutzes gegen heimliche Eingriffe in die Kommunikationsfreiheit beruht darauf, dass heimliche Maßnahmen spezifische Risiken für die Rechte der Betroffenen bergen; diese können sich gegen den Eingriff frühestens dann mit rechtlichen Mitteln wehren, wenn er bereits vollzogen ist, und auch dies nur, wenn sie über die Maßnahme informiert werden oder auf andere Weise Kenntnis erlangen (vgl.BVerfGE 107, 299 <321>; 113, 348 <384> ). Demgegenüber bieten offene Maßnahmen dem Betroffenen die Möglichkeit, – gegebenenfalls unter Hinzuziehung anwaltlichen Beistands – bereits der Durchführung der Maßnahme entgegen zu treten, wenn es an den gesetzlichen Voraussetzungen fehlt, oder aber zumindest die Einhaltung der im Durchsuchungsbeschluss gezogenen Grenzen einschließlich der für die Beschlagnahme vorgegebenen Richtlinien selbst zu überwachen und Ausuferungen des Vollzugs der richterlichen Anordnungen entgegenzutreten (vgl.BVerfGE 115, 166 <194 f.>).

d) §§ 94 ff. StPO verstoßen auch nicht gegen das Zitiergebot aus Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG. Soweit nach dem Grundgesetz – wie gemäß Art. 10 Abs. 2 Satz 1 GG – ein Grundrecht durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes eingeschränkt werden kann, muss zwar das Gesetz nach Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG grundsätzlich das Grundrecht unter Angabe des Artikels nennen. Das Zitiergebot findet aber auf die vor seiner Maßgeblichkeit entstandenen, insbesondere auf vorkonstitutionelle Gesetze und somit auch auf §§ 94 ff. StPO, keine Anwendung (stRspr seitBVerfGE 2, 121 <122 f.>).

IV.

Beschränkungen des Fernmeldegeheimnisses bedürfen nicht nur einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, die dem Gebot der Normenklarheit und dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz genügt. Auch der konkrete Eingriff aufgrund von §§ 94 ff. StPO muss verhältnismäßig sein (vgl.BVerfGE 113, 29 <53>; 115, 166 <197 ff.>).

1. Die Maßnahme muss vor allem in angemessenem Verhältnis zu der Schwere der Straftat und der Stärke des Tatverdachts stehen (vgl. dazu bereitsBVerfGE 113, 29 <53>; 115, 166 <197 ff.> ). Hierbei ist nicht nur die Bedeutung des potentiellen Beweismittels für das Strafverfahren, sondern auch der Grad des auf die verfahrenserheblichen Gegenstände oder Daten bezogenen Auffindeverdachts zu bewerten. Auf die E-Mails darf nur zugegriffen werden, wenn ein konkret zu beschreibender Tatvorwurf vorliegt, also mehr als nur vage Anhaltspunkte oder bloße Vermutungen (vgl.BVerfGE 44, 353 <371 f.>; 115, 166 <198> ). Beim Zugriff auf die bei dem Provider gespeicherten E-Mails ist auch die Bedeutung der E-Mails für das Strafverfahren sowie der Grad des Auffindeverdachts zu bewerten. Im Einzelfall können die Geringfügigkeit der zu ermittelnden Straftat, eine geringe Beweisbedeutung der zu beschlagnahmenden E-Mails sowie die Vagheit des Auffindeverdachts der Maßnahme entgegenstehen.

Dem Schutz des Fernmeldegeheimnisses muss bereits in der Durchsuchungsanordnung, soweit die konkreten Umstände dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks erlauben, durch Vorgaben zur Beschränkung des Beweismaterials auf den tatsächlich erforderlichen Umfang Rechnung getragen werden, etwa durch die zeitliche Eingrenzung oder die Beschränkung auf bestimmte Kommunikationsinhalte.

Bei dem Vollzug von Durchsuchung und Beschlagnahme – insbesondere beim Zugriff auf umfangreiche elektronisch gespeicherte Datenbestände – sind die verfassungsrechtlichen Grundsätze zu gewährleisten, die der Senat in seinem Beschluss zur Durchsuchung und Beschlagnahme eines umfangreichen elektronischen Datenbestands (vgl.BVerfGE 113, 29 <52 ff.> ) entwickelt hat. Hierbei ist vor allem darauf zu achten, dass die Gewinnung überschießender, für das Verfahren bedeutungsloser Daten nach Möglichkeit vermieden wird. Die Beschlagnahme sämtlicher gespeicherter Daten und damit des gesamten E-Mail-Verkehrs wird regelmäßig nicht erforderlich sein.

2. Den sich aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergebenden Anforderungen kann bei der Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails in vielfältiger Weise Rechnung getragen werden.

a) Wird festgestellt, dass sich auf dem Mailserver überhaupt keine verfahrenserheblichen E-Mails befinden können, wäre eine Sicherstellung schon ungeeignet.

b) Soweit davon auszugehen ist, dass auf dem Mailserver unter anderem potenziell beweiserhebliche E-Mails gespeichert sind, ist zu prüfen, ob eine Sicherstellung aller gespeicherten E-Mails erforderlich ist. Der dauerhafte Zugriff auf den gesamten E-Mail-Bestand ist nicht erforderlich, wenn eine Sicherung allein der beweiserheblichen E-Mails auf eine andere, die Betroffenen weniger belastende Weise ebenso gut erreicht werden kann. Die Gewinnung überschießender und vertraulicher, für das Verfahren aber bedeutungsloser Informationen muss im Rahmen des Vertretbaren vermieden werden.

c) Soweit eine Unterscheidung der E-Mails nach ihrer potenziellen Verfahrenserheblichkeit vorgenommen werden kann, ist die Möglichkeit einer Trennung der potenziell beweiserheblichen von den restlichen E-Mails zu prüfen. In Betracht kommt neben dem Erstellen einer (Teil-)Kopie hinsichtlich der verfahrenserheblichen E-Mails das Löschen oder die Herausgabe der für das Verfahren irrelevanten E-Mails.

d) Je nach den Umständen des Einzelfalls können für die Begrenzung des Zugriffs unterschiedliche, miteinander kombinierbare Möglichkeiten der materiellen Datenzuordnung in Betracht gezogen werden. Sie müssen, bevor eine endgültige Beschlagnahme sämtlicher E-Mails erwogen wird, ausgeschöpft werden. Von Bedeutung ist hierbei vor allem die Auswertung der Struktur eines gespeicherten E-Mail-Bestands, der beispielweise themen-, zeit- oder personenbezogen geordnet sein oder geordnet werden kann. Bei der Suche nach ermittlungsrelevanten E-Mails ist auch eine Auswahl anhand bestimmter Übermittlungszeiträume oder Sender- und Empfängerangaben in Betracht zu ziehen. Eine Zuordnung der E-Mails nach ihrer Verfahrensrelevanz kann unter Umständen auch mit Hilfe geeigneter Suchbegriffe oder Suchprogramme gelingen.

e) Eine sorgfältige Sichtung und Trennung der E-Mails nach ihrer Verfahrensrelevanz wird am Zugriffsort nicht immer möglich sein. Sofern die Umstände des jeweiligen strafrechtlichen Vorwurfs und die – auch technische – Erfassbarkeit des Datenbestands eine unverzügliche Zuordnung nicht erlauben, muss die vorläufige Sicherstellung größerer Teile oder gar des gesamten E-Mail-Bestands erwogen werden, an die sich eine Durchsicht gemäß § 110 StPO zur Feststellung der potenziellen Beweiserheblichkeit und -verwertbarkeit der E-Mails anschließt.

Das Verfahrensstadium der Durchsicht gemäß § 110 StPO ist der endgültigen Entscheidung über den Umfang der Beschlagnahme vorgelagert (vgl.BVerfGE 113, 29 <56> ). Es entspricht dem Zweck des § 110 StPO, im Rahmen des technisch Möglichen und Vertretbaren lediglich diejenigen Informationen einem dauerhaften und damit vertiefenden Eingriff zuzuführen, die verfahrensrelevant und verwertbar sind. Während das Verfahren der Durchsicht auf der Grundlage der vorläufigen Sicherstellung zum Zweck der Feststellung der potenziellen Beweiserheblichkeit und -verwertbarkeit auf die Vermeidung eines dauerhaften und umfassenden staatlichen Zugriffs nebst den hiermit verbundenen Missbrauchsgefahren abzielt, würde bei einer endgültigen, bis zum Verfahrensabschluss wirkenden Beschlagnahme des gesamten E-Mail-Bestands der staatliche Zugriff zeitlich perpetuiert und damit erheblich intensiviert.

f) Ist den Strafverfolgungsbehörden im Verfahren der Durchsicht unter zumutbaren Bedingungen eine materielle Zuordnung der verfahrenserheblichen E-Mails einerseits oder eine Löschung oder Rückgabe der verfahrensunerheblichen E-Mails an den Nutzer andererseits nicht möglich, steht der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit der Maßnahme einer Beschlagnahme des gesamten Datenbestands nicht entgegen. Es muss dann aber im jeweiligen Einzelfall geprüft werden, ob der umfassende Datenzugriff dem Übermaßverbot Rechnung trägt.

g) Die nach Art. 1 Abs. 1 GG garantierte Unantastbarkeit der Menschenwürde fordert auch im Gewährleistungsbereich des Art. 10 GG Vorkehrungen zum Schutz individueller Entfaltung im Kernbereich privater Lebensgestaltung. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass bei der Erfassung der Kommunikationsinhalte personenbezogene Daten betroffen sind, die sich auf den Kernbereich höchstpersönlicher Lebensgestaltung beziehen. Ob eine personenbezogene Kommunikation diesem Kernbereich zuzuordnen ist, hängt davon ab, ob sie nach ihrem Inhalt höchstpersönlichen Charakters ist und in welcher Art und Intensität sie aus sich heraus die Sphäre anderer oder Belange der Gemeinschaft berührt (vgl.BVerfGE 80, 367 <374>; 109, 279 <314>; 113, 348 <391>). Maßgebend sind die Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls (vgl. BVerfGE 80, 367 <374>; 109, 279 <314> ). Nicht zu diesem Kernbereich gehören Kommunikationsinhalte, die in unmittelbarem Bezug zu konkreten strafbaren Handlungen stehen, wie etwa Angaben über die Planung bevorstehender oder Berichte über begangene Straftaten (vgl.BVerfGE 80, 367 <375>; 109, 279 <319>; 113, 348 <391> ). Bestehen im konkreten Fall tatsächliche Anhaltspunkte für die Annahme, dass ein Zugriff auf gespeicherte Telekommunikation Inhalte erfasst, die zu diesem Kernbereich zählen, ist er insoweit nicht zu rechtfertigen und hat insoweit zu unterbleiben (vgl.BVerfGE 113, 348 <391 f.> ). Es muss sichergestellt werden, dass Kommunikationsinhalte des höchstpersönlichen Bereichs nicht gespeichert und verwertet werden, sondern unverzüglich gelöscht werden, wenn es ausnahmsweise zu ihrer Erhebung gekommen ist (vgl.BVerfGE 113, 348 <392>).

V.

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit vermag zwar den staatlichen Zugriff auf die auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails zu begrenzen. Der effektive Schutz materieller Grundrechte bedarf einer den sachlichen Erfordernissen entsprechenden Ausgestaltung des Verfahrens (vgl.BVerfGE 73, 280 <296>; 82, 209 <227>; 113, 29 <57>). Dies gilt auch für die Wahrung der Grundrechte aus Art. 10 Abs. 1 GG.

Bei Eingriffen zur Erlangung von Informationen, deren Vertraulichkeit grundrechtlich geschützt ist, wird den Verfahrensgarantien seit jeher ein hoher Stellenwert eingeräumt. Als verfahrensrechtliche Schutzvorkehrungen sind insbesondere Unterrichtungs-, Auskunfts-, Löschungs- und Kennzeichnungspflichten, Teilnahmerechte und Verwertungsverbote anerkannt (vgl.BVerfGE 65, 1 <46>; 100, 313 <360 ff.>; 113, 29 <58> ). Schon das geltende Strafprozessrecht enthält diesbezügliche verfahrensrechtliche Vorschriften. Soweit sie nicht genügen, um einen effektiven Schutz des Fernmeldegeheimnisses zu gewährleisten, sind von Verfassungs wegen zusätzliche Anforderungen zu stellen.

1. Art. 10 GG vermittelt dem betroffenen Grundrechtsträger einen Anspruch auf Kenntnis von Datenerhebungen, die ihn betreffen. Wie die Kenntnisgewährung im Einzelnen auszugestalten ist, gibt das Grundgesetz nicht vor. Die Mitteilungspflicht unterliegt allerdings dem Gesetzesvorbehalt des Art. 10 Abs. 2 GG (vgl.BVerfGE 100, 313 <361>).

Werden in einem Postfach auf dem Mailserver des Providers eingegangene E-Mails sichergestellt, ist zum Schutz des Postfachinhabers, in dessen Recht auf Gewährleistung des Fernmeldegeheimnisses durch die Sicherstellung eingegriffen wird, zu fordern, dass er im Regelfall zuvor von den Strafverfolgungsbehörden unterrichtet wird, damit er jedenfalls bei der Sichtung seines E-Mail-Bestands seine Rechte wahrnehmen kann. Ausnahmen von der Unterrichtungspflicht können geboten sein, wenn die Kenntnis des Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis dazu führen würde, dass dieser seinen Zweck verfehlt (vgl.BVerfGE 100, 313 <361> ). Werden auf dem Mailserver des Providers gespeicherte E-Mails ausnahmsweise ohne Wissen des Postfachinhabers sichergestellt, so ist dieser so früh, wie es die wirksame Verfolgung des Ermittlungszwecks erlaubt, zu unterrichten. Andernfalls könnte er weder die Unrechtmäßigkeit der Erfassung noch etwaige Rechte auf Rückgabe oder Löschung der Daten geltend machen (vgl.BVerfGE 100, 313 <361>; 109, 279 <363 ff.>).

Diesen Anforderungen wird durch § 35 StPO und § 98 Abs. 2 Satz 6 StPO Rechnung getragen. Vor Anordnung einer Beschlagnahme oder anderer Maßnahmen – zu denen auch die Durchsuchung zählt (vgl.BVerfGE 49, 329 <342> ) – ist der Betroffene zwar gemäß § 33 Abs. 4 Satz 1 StPO nicht zu hören, wenn die vorherige Anhörung den Zweck der Anordnung gefährden würde. Jedoch sind richterliche Anordnungen von Durchsuchungen – die bereits allgemeine Richtlinien für die Durchsuchungen beinhalten können und sich auf den Zugriff auf die auf dem Mailserver des Providers des Betroffenen gespeicherten E-Mails beziehen – und Beschlagnahmen in jedem Fall dem Betroffenen vor Durchführung der Maßnahmen gemäß § 35 StPO bekannt zu geben. Im Falle einer vorläufigen Sicherstellung oder Beschlagnahme durch die Staatsanwaltschaft oder ihre Ermittlungspersonen wegen Gefahr im Verzuge ist der Betroffene gemäß § 98 Abs. 2 Satz 6 StPO über sein Antragsrecht nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO zu belehren. Dies beinhaltet notwendig eine Unterrichtung über die getroffene Maßnahme, sofern der Betroffene nicht ohnehin bei der Maßnahme anwesend war und auf diese Weise Kenntnis davon erlangt hat.

2. Die Durchsicht gemäß § 110 StPO bezweckt die Vermeidung einer übermäßigen und auf Dauer angelegten Datenerhebung und damit eine Verminderung der Intensität des Eingriffs in das Fernmeldegeheimnis. Zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit kann es im Einzelfall von Verfassungs wegen geboten sein, den Inhaber der sichergestellten E-Mails in die Prüfung der Verfahrenserheblichkeit einzubeziehen. Die Regelung eines Anwesenheitsrechts des Inhabers der durchzusehenden Papiere und Daten in § 110 Abs. 3 StPO a.F. wurde zwar durch das Erste Gesetz zur Modernisierung der Justiz vom 24. August 2004 (BGBl I S. 2198) – ohne Begründung – ersatzlos gestrichen. Gleichwohl kann es im Einzelfall geboten sein, den oder die Inhaber des jeweiligen Datenbestands in die Prüfung der Verfahrenserheblichkeit sichergestellter Daten einzubeziehen. Konkrete, nachvollziehbare und überprüfbare Angaben vor allem Nichtverdächtiger zur Datenstruktur und zur Relevanz der jeweiligen Daten können deren materielle Zuordnung vereinfachen und den Umfang der sicherzustellenden Daten reduzieren (vgl.BVerfGE 113, 29 <58> ). Von Verfassungs wegen ist es allerdings nicht geboten, in jedem Fall eine Teilnahme an der Sichtung sichergestellter E-Mails vorzusehen. Ob eine Teilnahme bei der Durchsicht geboten ist, ist im jeweiligen Einzelfall unter Berücksichtigung einer wirksamen Strafverfolgung einerseits und der Intensität des Datenzugriffs andererseits zu beurteilen.

3. Soweit E-Mails von den Ermittlungsbehörden gespeichert und ausgewertet werden, kann es geboten sein, den Betroffenen Auskunft über die Datenerhebung zu erteilen, um sie in den Stand zu versetzen, etwaige Grundrechtsbeeinträchtigungen abzuwehren.

Dem wird durch die besonderen strafprozessualen Auskunftsregelungen gemäß § 147, § 385 Abs. 3, § 397 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 385 Abs. 3, § 406e und § 475 StPO sowie bei Nichtverfahrensbeteiligten durch § 491 StPO Rechnung getragen. § 491 StPO regelt die Auskunft an von der Datenspeicherung betroffene Nichtverfahrensbeteiligte, sofern für diese die Erteilung oder Versagung von Auskünften in der Strafprozessordnung nicht besonders geregelt ist (vgl. Hilger, in: Löwe-Rosenberg, StPO und GVG, Bd. 6, 25. Aufl. 2001, § 491 Rn. 17). Da nicht sämtliche sichergestellten und hinsichtlich ihrer potenziellen Beweisgeeignetheit noch zu überprüfenden Daten Bestandteil der dem vorrangigen Auskunftsanspruch gemäß § 475 StPO unterliegenden Ermittlungsakten werden, ist hinsichtlich der am Strafverfahren unbeteiligten Drittbetroffenen des Datenzugriffs der subsidiäre Anwendungsbereich des datenschutzrechtlichen Auskunftsanspruchs eröffnet. Wenn nicht der Untersuchungszweck gefährdet werden könnte oder überwiegende schutzwürdige Interessen Dritter entgegenstehen, muss dem Betroffenen gemäß § 491 Abs. 1 Satz 1 StPO entsprechend § 19 BDSG Auskunft erteilt werden. Die Auskunfterteilung entsprechend § 19 BDSG unterbleibt, soweit die Auskunft die rechtmäßige Erfüllung der in der Zuständigkeit der verantwortlichen Stelle liegenden Aufgaben gefährden würde. Die Benachrichtigung setzt voraus, dass der verantwortlichen Stelle Name und Kontaktdaten des Betroffenen bekannt sind. Nach unbekannten Beteiligten muss und soll allerdings nicht geforscht werden (vgl. Mallmann, in: Simitis, BDSG, 6. Aufl. 2006, § 19a Rn. 18, 44). Ungeachtet des hiermit verbundenen Aufwands würde mit der Namhaftmachung und der damit zusammenhängenden Kenntnisnahme personenbezogener Daten der Rechtseingriff zusätzlich vertieft. Solange im Rahmen der Ermittlungen bestimmte Dateien nicht geöffnet werden oder sich aus geöffneten Dateien kein Betroffener ermitteln lässt, bedarf es daher keiner weitergehenden Recherchen in den sichergestellten Datenbeständen.

4. Der begrenzte Zweck der Datenerhebung gebietet grundsätzlich die Rückgabe oder Löschung aller nicht zur Zweckerreichung benötigten kopierten E-Mails (vgl.BVerfGE 100, 313 <362>; 113, 29 <58>).

§ 489 Abs. 2 StPO enthält entsprechende Schutzvorkehrungen. Danach sind Daten insbesondere dann von Amts wegen zu löschen, wenn sich aus Anlass einer Einzelfallbearbeitung ergibt, dass deren Kenntnis für den jeweils gesetzlich bezeichneten Zweck nicht mehr erforderlich ist. Diese auf die Aufhebung der Informationsfunktion zielende Regelung korrespondiert mit der strengen Zweckbindung des Datenzugriffs sowie mit der gesetzlich geregelten Bindung der Befugnis des § 483 StPO an den verfahrensbezogenen Erhebungszweck. Eine Löschung gespeicherter Daten ist gemäß § 489 Abs. 2 Nr. 1 StPO ferner dann vorzunehmen, wenn sich das Verfahren, in welchem die Daten verarbeitet wurden, im Sinne des § 489 Abs. 3 StPO erledigt hat.

5. In bestimmten Fällen kann von Verfassungs wegen ein Verwertungsverbot bestehen (vgl. BVerfGE 113, 29 <61>).

6. Einer Kennzeichnungspflicht – wie sie das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zu den Befugnissen des Bundesnachrichtendienstes zur Überwachung, Aufzeichnung und Auswertung des Telekommunikationsverkehrs sowie zur Übermittlung der daraus erlangten Daten an andere Behörden für erforderlich gehalten hat (vgl.BVerfGE 100, 313 <360 f.> ) – bedarf es bei der Sicherstellung und Beschlagnahme von auf dem Mailserver des Providers gespeicherten E-Mails aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht. Die jeweilige Zweckbindung ergibt sich aus dem strafprozessualen Ermittlungsverfahren. Auch lässt sich die Herkunft der Daten im Strafverfahren regelmäßig nachverfolgen.

VI.

Die angegriffenen Beschlüsse genügen den verfassungsrechtlichen Vorgaben für den damit verbundenen Eingriff in Art. 10 Abs. 1 GG. Das Landgericht hat zwar einen Eingriff in das Fernmeldegeheimnis unzutreffend verneint. Den aus Art. 10 Abs. 1 GG folgenden besonderen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit der Sicherung großer Datenmengen außerhalb eines laufenden Kommunikationsvorgangs und an das Verfahren ist es aber im Ergebnis gerecht geworden.

1. Die Annahme, die Schwere der den Beschuldigten vorgeworfenen Taten und die Schwierigkeit der Ermittlungen rechtfertigten einen Zugriff auf die E-Mails des Beschwerdeführers, ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Willkürfrei haben die Fachgerichte den Betrugs- und Untreueverdacht im geschäftlichen Verkehr in Bezug auf Beträge von mehreren 100.000 € in ein angemessenes Verhältnis zu den Rechten des an diesen Taten unbeteiligten Beschwerdeführers gesetzt. Der Beschwerdeführer war nach den fachgerichtlichen Feststellungen Verfügungsberechtigter über die Konten, von denen aus und auf die die Gelder zum Teil überwiesen worden waren, und er stand in Kontakt zu den Tatverdächtigen. Die Fachgerichte durften daher die Verbindungen zwischen den Beschuldigten und dem Beschwerdeführer für aufklärungsbedürftig halten.

2. Es ist unschädlich, dass in den angegriffenen Beschlüssen von einer Beschlagnahme die Rede ist, obwohl es sich bei dem Zugriff auf die auf dem Mailserver des Providers des Beschwerdeführers gespeicherten E-Mails nicht um eine Beschlagnahme, sondern um eine vorläufige Sicherstellung zum Zwecke der Durchsicht und anschließender Beschlagnahme beweiserheblicher E-Mails handelt.

Eine endgültige Beschlagnahme liegt noch nicht vor. Sie hat sich auf konkrete Gegenstände zu beziehen, deren Beweiseignung und Beschlagnahmefähigkeit gegenstandsbezogen zu prüfen sind. Das dafür vorgesehene und der Beschlagnahme vorgelagerte Stadium der Durchsicht ist vorliegend noch nicht abgeschlossen. Die Durchsicht dient dazu, verfahrensrelevante von unerheblichen Daten zu trennen, um die Beschlagnahme sodann nur auf den relevanten Teil des Datenbestands zu erstrecken. Die E-Mails wurden indes noch nicht vollständig auf ihre Beweiserheblichkeit hin durchgesehen, weil das Bundesverfassungsgericht die weitere Durchsicht im Wege einer einstweiligen Anordnung unterbunden hat.

Das Landgericht, auf dessen Entscheidung es maßgeblich ankommt, hat im Beschwerdebeschluss ausgeführt, dass E-Mails, die nach der Durchsicht nicht als Beweismittel in Betracht kommen, an den Beschwerdeführer zurück zu geben seien. Dadurch hat es klargestellt, dass das Verfahren der Sichtung – welches noch zur Durchsuchung zählt – noch nicht abgeschlossen ist. Wird eine Beschlagnahmeanordnung im Zusammenhang mit einem Durchsuchungsbeschluss erlassen und erfolgt dabei noch keine genaue Konkretisierung der erfassten Gegenstände, sondern nur eine gattungsmäßige Umschreibung, so handelt es sich um eine bloße Richtlinie für die Durchsuchung (vgl. BVerfGK 1, 126 <133>).

3. Auf eine Missachtung der verfassungsrechtlich vorgegebenen Grenzen weist auch nicht die vollständige Kopie aller E-Mails hin. Dieses Vorgehen nimmt vielmehr Rücksicht sowohl auf die Interessen der Betroffenen als auch auf den Ermittlungszweck. Die Vielzahl der potenziell beweiserheblichen E-Mails erschwerte eine grobe Sichtung vor der Kopie vom Mailserver des Providers. Auch die Rechte dieses Unternehmens waren bei der Gestaltung der Ermittlungen zu beachten. Die Beeinträchtigung der durch Art. 13 Abs. 1 GG geschützten Integrität seiner Geschäftsräume war dadurch gering zu halten, dass aufwändige Sichtungen nicht dort stattfanden und ein längerer Aufenthalt der Ermittlungsbeamten dadurch weitestgehend vermieden wurde. Der durch die Ermittlungen erkennbar abgesteckte Zeitrahmen – der Anlage- und Managementvertrag datiert von Oktober 2004 und die Ermittlungen beziehen sich auf darauf in der Folgezeit gründende Geldflüsse – genügt hier zur zeitlichen Eingrenzung der Gegenstände, auf die sich Durchsuchung und Sicherstellung zu richten hatten. Dass tatsächlich E-Mails auch schon aus der Zeit seit Anfang 2004 sichergestellt worden sind, ist augenscheinlich darauf zurückzuführen, dass die E-Mails nicht bereits bei der Sicherstellung gesichtet wurden, und führt nicht zu verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die angegriffenen Beschlüsse.

Das Landgericht hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass verfahrensirrelevante Daten weder dauerhaft gespeichert noch verwertet werden dürften. Die bloße Möglichkeit, dass die Grenzen einer erlaubten Ermittlungsmaßnahme pflichtwidrig überschritten werden könnten, kann die Rechtmäßigkeit der Ermittlungen nicht von vornherein in Frage stellen.

4. Die Vorgaben zur Auswertung großer Datenmengen bei betroffenen Vertrauensverhältnissen und zur Wahrung des absolut geschützten Kernbereichs privater Lebensgestaltung brauchten die Beschlüsse nicht näher auszuformulieren. Die Ermittlungsbehörden haben diese Vorgaben nicht erst aufgrund des richterlichen Beschlusses zu beachten. Die Beschränkungen ergeben sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und sind bei der Rechtsanwendung ohne weiteres zu beachten. Umstände, die Anlass gegeben haben könnten, die verfassungsrechtlichen Vorgaben im Hinblick auf den Fall zu spezifizieren, sind nicht ersichtlich.

5. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde der verfassungsrechtlichen Anforderung Genüge getan, den Beschwerdeführer vor dem Zugriff auf die auf dem Mailserver seines Providers gespeicherten E-Mails hierüber zu unterrichten.

6. Von Verfassungs wegen ist nicht zu beanstanden, dass das Landgericht in seiner Beschwerdeentscheidung ein Teilnahmerecht des Beschwerdeführers und seines Rechtsanwalts an der Durchsicht der sichergestellten E-Mails verneint hat. Dahingestellt bleiben kann, ob das Landgericht insoweit überhaupt eine rechtsverbindliche Entscheidung getroffen hat. Jedenfalls lässt sich dem Vorbringen des Beschwerdeführers nicht entnehmen, dass es zur Sicherung der Verhältnismäßigkeit in seinem konkreten Fall von Verfassungs wegen geboten sein könnte, ihn in die Prüfung der Verfahrenserheblichkeit der sichergestellten E-Mails einzubeziehen. Allein aus dem Umstand, dass er Nichtverdächtiger ist, folgt kein verfassungsunmittelbares Teilnahmerecht an der Durchsicht der sichergestellten E-Mails.

C.

Die einstweilige Anordnung wird mit der Entscheidung in der Hauptsache gegenstandslos.

Liest man die Berichte und die Reaktionen darauf, zeigen sich die Abgemahnten häufig bestürzt, überrascht und empört über die Abmahnung. Diese Reaktion ist häufig auch gut nachvollziehbar, sind doch die Forderungen, mit denen sich die Abgemahnten nun auseinandersetzen müssen erheblich. Neben der Unterlassung werden Schadensersatz und Anwaltskosten gefordert. Gerade letztere können ganz beträchtliche Summen erreichen.

Häufig liest man auch, dass die Abgemahnten nicht wussten oder unsicher waren, dass ihr Handeln eine teure Abmahnung zur Folge haben könnte. Einerseits ist das verständlich, denn auch unter Juristen sind einzelne Rechtsfragen sehr umstritten und die Gerichte urteilen teilweise widersprüchlich. Andererseits gibt es ganz einfache Grundsätze, bei deren Beachtung niemand Angst vor den berüchtigten Abmahnanwälten haben muss. Es sind im Grunde die selben Regeln, die auch offline, also im “richtigen Leben” gelten. Mit dem Unterschied, dass im Internet besonders auf deren Einhaltung geachtet wird, weil das eigene Verhalten weltweit und ständig beobachtbar ist und auch beobachtet wird.

Abmahnungen treffen meist auf ebenso breite wie unreflektierte Ablehnung. Das Recht ist aber grundsätzlich bemüht Interessenausgleich herbeizuführen. Ich möchte deshalb in diesem Beitrag dazu aufrufen, sich auch mit dem Standpunkt des Abmahners einmal vertraut zu machen. Das kann helfen, Ärger von vornherein zu vermeiden. Außerdem meine ich, dass es an der Zeit ist, Grundsätze der Netzkultur – der Netiquette – wieder stärker in die Diskussion einzubringen.

Was du nicht willst, das man dir tut, das füge keinem anderen zu.

1. In einer pluralistischen freiheitlichen Demokratie gehört Diskussion und Meinungsbildung zu den wichtigsten Grundsätzen. Deshalb schützt u.a. das Grundgesetz in Art. 5 Abs. 1 GG die Meinungsfreiheit. Das Internet bietet dafür phantastische Möglichkeiten. Die scheinbare Anonymität der Internetdienste verleitet aber offenbar häufig dazu, eigentlich selbstverständliche Anstandsregeln zu vergessen. Das geht mitunter so weit, dass die Netzöffentlichkeit rücksichtslos für Zwecke der privaten Kriegsführung genutzt wird.

Niemand möchte gerne von anderen öffentlich persönlich kritisiert, angegriffen oder beleidigt werden, denn solche Äußerungen können tief verletzen. Wird im Internet öffentlich schlecht über einen Menschen geredet, kann das schlimme Auswirkungen auf sein Leben haben und sogar zu gesellschaftlicher Isolation führen. Jeder Mensch hat deshalb das Recht, von anderen respektvoll behandelt zu werden. Dieses Recht auf Achtung der Person geht auf über 2000 Jahre philosophischer Ideengeschichte zurück und wurde maßgeblich durch die Aufklärung geprägt. Das deutsche Recht trägt dem beispielsweise durch die §§ 185 ff. StGB, aber auch durch zivilrechtliche Unterlassungs-, Widerrufs- und Schadensersatzansprüche Rechnung.

Deshalb gilt: In der Diskussion im Internet, egal ob in Chats, Foren, Homepages, Usenet oder Twitter, soll man immer höflich und respektvoll mit oder über andere Menschen reden. Das gilt auch bei Prominenten, Politikern und Unternehmen. Wer aber meint, als Ankläger und Richter über andere urteilen zu müssen und vermeintliche Ungerechtigkeiten oder Fehlverhalten öffentlich anprangern zu müssen, indem er andere herabwürdigt, der muss damit rechnen, dass sich die Betroffenen wehren und dass das Recht den Betroffenen dabei zur Seite steht. Denn es geht um nicht weniger als die durch Art. 1 Abs. 1 GG geschützte Würde des Menschen.

Zu Recht ist deshalb der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte im Jahre 2004 der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes entgegengetreten, indem er auch das Persönlichkeitsrecht von Menschen des öffentlichen Lebens deutlich gestärkt hat.

2. Keiner möchte ungefragt Bilder, die er selber gemacht hat oder auf denen er selber abgebildet ist, auf fremden Homepages wiederfinden. Deshalb darf man keine fremden Bilder verwenden, ohne vorher den “Eigentümer”, also den Rechteinhaber, um Erlaubnis gefragt zu haben. Zudem gibt es genügend Bilddatenbanken, bei denen die Rechtinhaber vorher ausdrücklich der Verwendung zugestimmt haben.

3. Wer kreativ tätig ist und ein Musikstück, einen Film oder ein Kunstwerk geschaffen hat und vielleicht sogar noch davon lebt, möchte nicht, dass andere ungefragt sein Werk öffentlich verbreiten. Er will das – mit mal mehr, mal weniger Aufwand – geschaffene Kunstwerk selbst vermarkten und selber darüber bestimmen, wer es verwenden darf und wer nicht. Daher darf man keine Werke Dritter im Internet der Allgemeinheit anbieten und sich so faktisch als “Eigentümer” aufspielen.

Umgekehrt ist die Kritik an der mittlerweile institutionalisierten Abmahnindustrie gegen Urheberrechtsverletzer durchaus berechtigt, denn hier geht es ganz offensichtlich nicht darum, primär die eigenen Rechte an Musik und Filmen zu wahren, sondern um die Erzielung von erheblichem zusätzlichen Gewinnen durch Abmahnen. Bezeichnenderweise konnte man kürzlich vom Geschäftsmodell “Turn privacy into profit” hören. Zu Recht hat der Gesetzgeber hier mit § 97a Abs. 2 UrhG reagiert und für eben diese Fälle den Ersatzanspruch für Anwaltshonorare auf 100 Euro begrenzt. Bleibt zu hoffen, dass die Rechtsprechung die neue Vorschrift entsprechend umfassend nutzt.

Trotzdem: Filesharing lieber bleiben lassen und schon gar keine Tracker betreiben. Das gilt vor allem, wenn man keine Ahnung von den technischen Hintergründen hat.

4. Wer im Internet Geld verdienen will, möchte nicht, dass seine Konkurrenz mit unfairen Mitteln kämpft. Deshalb müssen Gewerbetreibende besonders darauf achten, keine Regeln zu verletzen, die den fairen Wettbewerb sichern sollen. Dazu gehören z.B. auch die Verbraucher- und Jugendschutznormen. Wer also versucht sich Vorteile zu verschaffen, indem er – wie er meint – besonders “clevere” AGB- Klauseln verwendet, steht in permanenter Gefahr abgemahnt und auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden. Besonders beliebt sind Versuche irgendwie das ungeliebte Widerrufsrecht der Verbraucher zu umgehen.

Dass auch die Redlichkeit im Geschäftsverkehr vorgeschoben wird, um Konkurrenz zu schädigen oder an Rechtsanwaltsgebühren zu verdienen, ist kein Geheimnis. Die Rechtsprechung hat hier bereits reagiert und bei ganz unerheblichen Verstößen einen Anspruch auf Unterlassung verneint.

Zwar hat der MDR daraufhin die streitgegenständlichen Bilder von der Webseite entfernt, doch vergessen, diese auch vom Server zu löschen. Die Bilder waren deshalb noch über den Link und eine Bildersuchmaschine (Picsearch) auffindbar. Der Kläger verlangte nun einen Betrag von 10.000,- EUR als angemessene Vertragsstrafe. Diese Summe hat das Landgericht aber nur zur Hälfte als angemessen befunden.

Nach Auffassung des Gerichts sind die Bilder vervielfältigt worden. Es komme nicht darauf an, dass die Verletzungshandlung positiv bereits vor Abgabe der Unterlassungserklärung erfolgt sei. Vielmehr wirke der Verletzungserfolg bis zur tatsächlichen Löschung fort. Darüber hinausfolge aus dem Vertrag auch eine Garantenstellung für die Beseitigung.

Zudem habe der MDR die Grafiken auch öffentlich zugänglich gemacht (§ 19a UrhG), indem er sie “zum interaktiven Abruf bereit gestellt” habe. Es sei ausreichend, wenn die Bilder per Direkteingabe der betreffenden URL erreichbar seien.

Bei dem anzulegenden Maßstab für die Vertragsstrafe seien verschiedene Kriterien der Billigkeit zu berücksichtigen. Entscheidend sei nicht nur die Abschreckungswirkung, sondern auch der Grad des Verschuldens, sowie die Gefährlichkeit der Zuwiderhandlung für den Gläubiger.

Wegen der fehlenden verknüpfung mit redaktionellen Inhalten sei ein Betrag von 5.000,- EUR angemessen, wovon der bereits gezahlte Betrag i. H. v. 1.000,- EUR (§ 362 BGB) abzusetzen sei.

Parallel könne jedoch kein Schadensersatz im Rahmen einer Lizenzanalogie (§ 97 Abs. 2 UrhG) verlangt werden, da bei Interessenidentität eine Verrechnung zwischen einer vereinbarten Vertragsstrafe und dem konkreten Schadensersatz stattzufinden habe (BGH GRUR 2008, 929, 930).

Der Bundesgerichtshof hat mit Urteil vom 17.09.2009 (Az. Xa ZR 40/08) die AGB Klausel eines Billigfliegers für unwirksam erklärt, nach der Kunden für die Rücklastschrift 50 EUR Bearbeitungsgebühr zahlen sollten.

Zwar bestehe dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 1 S. 1 BGB, wenn der Kunde entgegen der Vereinbarung nicht für eine ausreichende Deckung seines Kontos sorge, doch sei dieser der Höhe nach ungerechtfertigt.
Das Unternehmen hatte geltend gemacht, dass für die Bearbeitung von Rücklastschriften durchschnittlich Personalkosten in Höhe von 40,15 EUR entstünden. Die weitere Bearbeitung nach einer Rücklastschrift könne nicht mehr automatisiert erfolgen. Stattdessen müssten die Mitarbeiter die betreffenden Kundendaten manuell in eine Bearbeitungsliste übertragen und abgleichen, den Zahlungsstatus für die Buchung ändern, weitere Buchungen mit einer Lastschrift des betroffenen Bankkontos durch Sperrung verhindern und den Kunden über die Rücklastschrift informieren. Darüber hinaus sei eine intensive zeitnahe Überwachung der Zahlungseingänge erforderlich, um sicherzustellen, dass der auf eine sogenannte “watchlist” gesetzte Kunde nicht ohne Zahlung fliegen könne, aber bei Zahlung in letzter Minute noch befördert werde.

Der BGH vertritt dagegen die Auffassung, dass diese Kosten als Folge der typischen Angebotsstruktur der Beklagten entstünden. Wenn ein Unternehmen Zahlungen nur per Kreditkarte und Lastschrift anbiete und auf diese Weise Personalkosten in der Debitorenbuchhaltung einspare, dann könnten dem Kunden die Kosten, die für buchhalterische Aufwendungen bei einer Rücklastschrift entstünden nicht in Rechnung gestellt werden. Diese Personalkosten, sowie weiterer Sachaufwand seien als Schaden nicht ersatzfähig, weil es sich um allgemeine Vertragskosten handele, deren Ersatz nicht vom Schutzzweck der Haftungsnorm umfasst werde.

Das betriebswirtschaftliche Interesse der Beklagten, diese verbliebenen Kosten anteilig auf diejenigen Kunden umzulegen, die eine Rücklastschrift verursacht haben, rechtfertige keine Abweichung von dem Grundsatz, dass der Schädiger nur für entstandene Schäden, nicht aber für Aufwendungen zur Durchführung und Abwicklung des Vertrags einzustehen habe.

Zudem sei die angegriffene Bestimmung auch als Preisnebenabrede unwirksam. Sie sei mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung unvereinbar (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB) und benachteilige die betroffenen Kunden in unangemessener Weise (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).

Den Verwaltungsaufwand, der durch das zu erwartende vertragswidrige Verhalten einer bestimmten Anzahl von Kunden entsteht, ohne im Einzelfall als Schaden ersatzfähig zu sein, sei vom Unternehmer auch dann allein zu tragen, wenn er sich abgrenzen lasse; dieser könne nur bei der Bildung des Preises für die Hauptleistung berücksichtigt werden.